管理不善被讹诈,明察秋毫化风险---金融贸易部之反浑水摸鱼篇
刘春雷 叶萍
浑水摸鱼,也作“混水摸鱼”,成语原意是,在混浊的水中,鱼晕头转向,乘机摸鱼,可以得到意外的好处。比喻趁混乱时机攫取不正当的利益。
反浑水摸鱼,则是浑浊之中理清思路,不让摸鱼者得逞。
【案情简介】
2012年9月,江苏某建设工程有限公司(下称:A公司)收到安徽省马鞍山市中级人民法院(下称:马鞍山中院)的传票及诉状等材料。王某诉称,2011年11月12日,王某与江苏某印染有限公司(下称:B公司)及其法定代表人顾某签订《借款合同》,A公司马鞍山分公司及周某作为保证人在《借款合同》上有签字盖章。之后,B公司及顾某向王某借款3,848,836元。因B公司到期未归还借款,王某遂将A公司及其马鞍山分公司以及周某诉至马鞍山中院,要求三被告共同归还借款3,848,836元及违约金20万元等。与诉状一样,王某提交的证据同样简单,就两份:一是《借款合同》,二是《汇票清单》。
【春雷解案】
收到王某起诉材料, A公司负责人心急如焚,从未见过《借款合同》,B公司资信状况极差,一旦承担担保责任后,400余万元几乎没法追偿。
本案事实看似简单,有《借款合同》,A公司马鞍山分公司作为连带保证人盖章确认;有王某向B公司提供借款3,848,836元的事实,《汇票清单》显示“B公司及顾某已收到累计金额为3,848,836元的数十张银行汇票(下称:涉案票据)。欠债还钱,天经地义!A公司担保责任似乎在所难免。
浏览案件材料后,刘春雷律师旋即提出:
☞A公司马鞍山分公司为何要盖章?分公司负责人与B公司及周某是什么关系?
☞王某为何不将借款人B公司及顾某一并诉至马鞍山中院?
☞对于涉案票据:①出票人及背书人是哪家单位?②背书转让是否有真实的业务关系?③去向及承兑情况?
经查:B公司系A公司某分公司原负责人顾某在外地私自设立,周某系A公司在马鞍山某项目的实际施工人。这就不难解释《借款合同》中的蹊跷。
经A公司申请,马鞍山中院将顾某及B公司追加为被告。
针对A公司关于涉案票据的疑问,王某申请朱某等数名证人出庭作证,以证明涉案票据的真实性;马鞍山中院也调取了涉案票据的相关资料。
刘春雷律师庭审时抗辩称:
第一,《借款合同》、担保条款无效,A公司不应承担担保责任。
第二,王某不能从事票据贴现业务。
涉案票据背书极不规范,绝大部分与王某无任何关联,仅有寥寥几张票据与王某经营的马鞍山市某金属材料经营部(下称:C经营部)有涉;涉案票据与B公司及顾某无任何关联。王某如何能将自身并不拥有权利的涉案票据“借给”B公司及顾某?由于顾某缺席,B公司及顾某采用何种方式获得涉案票权利无法查清。王某虽有朱某等人的证言证词,但该些证人均未出庭,其证词也是矛盾重重。涉案票据的种种瑕疵,一方面恰好印证王某有非法从事票据贴现业务之嫌疑;另一方面表明《借款合同》本身并没有恰当履行。
银行票据贴现承兑流程图
第三,马鞍山分公司未经A公司同意,擅自对外担保无效,且A公司及其马鞍山分公司也不应承担任何责任。
合议庭采纳了刘春雷律师的部分意见,认定《借款合同》有效,周某的担保有效,而A公司马鞍山分公司担保无效。判决:A公司及其马鞍山分公司仅对王某未获清偿部分承担1/2的赔偿责任。
该判决结果无异于让A公司全身而退。因本案执行时只能先行执行B公司、顾某及周某的财产,即便B公司、顾某无任何财产可供执行,但由于马鞍山项目中A公司尚欠周某工程款数百万元,那也只能先要求A公司协助执行。
后,周某不服,上诉至安徽省高级人民法院。因周某未按期缴纳上诉费,本案生效。尽管后来本案执行时,周某麾下人员到A公司办公场所无理取闹,让A公司平添损失,但均与本案判决结果无关。
【春雷点评】
☞关于民间借贷
2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释〔2015〕18号,下称:《民间借贷审理规定》】[1]将民间借贷定义为“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”,这对非金融机构拆借资金在一定程度上予以肯定,但此前关于非金融机构拆借资金的合法性问题一致争论不休。
1990年11月12日,《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》在“保底条款”[2]规定:“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”
1996年9月23日,《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》[3]再次明确:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”
1998年3月16日,《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》[4]指出,“《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。”企业间的借贷活动应认定无效。可见,因非金融机构的拆借资金会“扰乱正常的金融秩序,干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行,削弱国家对投资规模的监控,造成经济秩序的紊乱”应受到限制,相应的解决办法就是委托贷款,银行基本都有此类业务。
推崇“意思自治”的《中华人民共和国合同法》(下称:《合同法》)于1999年10月1日起施行后,无疑提升了无效合同的判断标准,除《合同法》第五十二条[5]明确规定的四种情形(即①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益)以外,兜底条款须是“违反法律、行政法规的强制性规定”。而关于“强制性规定”在学术上又做了更为严格的界定,简单地将非金融机构的拆借资金行为认定为无效似乎已成历史。
2004年11月23日通过的《关于审理涉及国有土地使用权...》[6]第二十六条系重大突破。在“互联网+金融”的当下,《民间借贷审理规定》应运而生。
仔细研读《民间借贷审理规定》,“非金融机构拆借资金”也并非毫无限制,仅限于“法人之间、其他组织之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同”以及“在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营”[7],且不违《合同法》第五十二条之规定,可认定为有效。而具有情形之一的,依然属于无效合同[8]:
①套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;
②以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;
③出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;
④违背社会公序良俗的;
⑤其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
近几年,风起云涌的P2P网贷、股权众筹、理财产品,又有多少是打着“民间借贷”的幌子行非法集资之实?
☞关于票据结算业务
对于王某提交的涉案票据,其称是因返还借款及收取货款而取得的,同时从其所提交的证人证言表述中也可知王某取得的涉案票据是因证人还款及支付钢材款,但前面已述:根据《支付结算办法》相关规定,涉案票据取得的合法主体应当是具有法人资格的公司,而非自然人。王某作为自然人获得涉案票据的途径不符合法律规定,故在本案中王某根本就不具备涉案《借款合同》出借人的资格。
根据《支付结算办法》等有关规定,贴现的主体只能为银行,其他单位和个人不具有贴现的资格。银行以外的单位或个人的票据贴现行为属于非法从事资金支付结算业务。《刑法(修正案七)》对《中华人民共和国刑法》(以下称《刑法》)第二百二十五条非法经营罪进行修订[9],“非法从事资金支付结算业务,扰乱市场秩序,情节严重的属于非法经营罪”。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》[10],非法从事资金支付结算业务数额在200万元以上的应当立案追诉。
☞关于公司担保
2005年修订的《中华人民共和国公司法》(下称:《公司法》)[11]第十六条对公司对外担保在内部程序及担保数额上均做了限制,之后《公司法》虽多次修订,该条基本未变。但公司违反该条规定与他人订立担保合同的,不能简单认定合同无效。
第一,该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;
第二,公司内部决议程序,不得约束第三人;
第三,该条款并非效力性强制性的规定;
第四,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。
在2011年2月10日发布的《最高人民法院公报》之“中国建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”的审理裁判中,就体现了上述观点。
分公司对外担保的效力该如何认定?据《担保法》第十条[12]和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条[13]之规定,公司的分公司及职能部门未经总公司书面授权不能对外提供担保,违反该规定提供保证的,担保条款无效;但担保无效,一样可能承担缔约过失责任。
注解:
1. 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释〔2015〕18号】
第一条 本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。
经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。
2. 《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》 (1990年11月12日)
四、关于联营合同中的保底条款问题
(一)联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。
(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
(三)金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的,可以按照合同约定分享固定利润,但亦应承担联营的亏损责任。
3. 《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》 (1996年9月23日)
四川省高级人民法院:
你院川高法〔1995〕223号《关于企业拆借合同期限届满后借款方不归还本金是否计算逾期利息及如何判决的请示》收悉。经研究,答复如下:
企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。对于合同期限届满后,借款方逾期不归还本金,当事人起诉到人民法院的,人民法院除应按照最高人民法院法(经)发〔1990〕27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外,对自双方当事人约定的还款期满之日起,至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息,应当收缴,该利息按借贷双方原约定的利率计算,如果双方当事人对借款利息未约定,按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。
4. 《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》(银条法[1998]13号,1998年3月16日)
最高人民法院经济审判庭:
你庭法经(1998)98号函收悉。经研究,现就有关问题答复如下:
根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。
企业间的借贷活动,不仅不能繁荣我国的市场经济,相反会扰乱正常的金融秩序,干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行,削弱国家对投资规模的监控,造成经济秩序的紊乱。因此,企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的,应认定无效。
5. 《中华人民共和国合同法》(1999年10月1日起施行)
第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
6. 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2005]5号】
第二十六条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。
7. 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释〔2015〕18号】
第十一条 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。
第十二条 法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。
8. 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释〔2015〕18号】
第十四条 具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:
(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;
(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;
(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;
(四)违背社会公序良俗的;
(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
9. 《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产: ……(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
10. 《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》
第七十九条【非法经营案(刑法第二百二十五条)】违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
…… (三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的: ……2.非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的; ……”
11. 《中华人民共和国公司法》(2015年版)
第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
12. 《中华人民共和国担保法》
第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
13. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照担保法第二十九条的规定处理。
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