【房产建筑部之反连环计篇】
机关算尽太聪明,抽丝剥茧反连环
刘春雷 叶萍
连环计,三十六计之一。古人云:“大凡用计者,非一计之可孤行,必有数计以襄(辅助)之也。……故善用兵者,行计务实施。运巧必防损,立谋虑中变。”意思是,用计重在有效果,一计不成,又出多计,在情况变化时,要相应再出计,这样才会使对方防不胜防。
面对连环计,只能小心小心再小心,摸清对方虚实,逐一破解,伺机反击。
【案情简介】
1996年4月,四川省某建筑公司(下称A公司)与四川某劳务公司(下称B公司)签订一份《安装工程清包工施工协议书》(以下称《协议书(A)》),约定:①A公司将其承包的上海市梧桐花园两幢高层商住楼的水电安装工程(以下称涉案工程)清包给B公司;②由A公司负责材料及管理,B公司负责具体施工;③A公司支付B公司人工费用及机械费用等;④A公司对B公司上报的工程量逾期不提异议视为默认;⑤如有违约,守约方按工程总造价追收20%的违约金,等等。
1998年1月,工程完工。其间, A公司已累计支付工程进度款150余万元。而后,因工程尾款结算问题,双方产生纠纷。1998年2月26日,B公司到A公司上海办事处闹事,A公司报警。B公司向当地派出所称,A公司就涉案工程及案外工程总共欠其50万元工程尾款。民警建议通过司法渠道解决。
1999年1月11日,A公司与B公司达成《协议》,由A公司再行向B公司支付10万元。B公司承诺:如确是超收A公司工程款,B公司必须归还A公司超收工程款,否则赔偿30万元。之后,相安无事。
蹊跷的是,A公司每年均收到B公司关于涉案工程尾款的催告函,A公司均回函希望B公司前来办理结算,但信函总是石沉大海。更另人纳闷的是,最初的催告函并无具体金额,到2005年工程尾款变为7750835.87元。A公司一想,就涉案工程自己从业主那里才获得9375718元工程总款,扣除材料费及管理费、税费等,属于B公司也就100余万元,自己已累积付款160余万元,应不差钱。于是没有当回事。
2007年10月,收到上海市第一中级法院(以下称上海一中院)的传票、民事起诉状及证据等材料,A公司如梦方醒。B公司要求A公司支付工程尾款7750835.87元及利息,利息从1999年1月27日起计算至该案判决生效日止,暂计算至起诉日为800余万元。其中的证据更让A公司瞠目结舌,譬如:B公司又提供一份《安装工程清包工施工协议书》(以下称《协议书(B)》),《协议书(B)》在《协议书(A)》的基础上于1997年4月28日(标注时间)被篡改,其中默认条款中的“工程量”改为“工程表”,上署有李某(A公司员工)名字及捺有指印;从1997年5月起,每月的《安装工程月结算表》凭空多出几十万元增补费等,且均有A公司项目章或人员签收;落款时间为1999年1月27日的《收据(备忘录)》有 “备忘事项,梧桐花园结算款96年7月4000元,97年4月886.13元,98年1月结算表第9页收据号栏中的原借据,安全帽凭据作废。在此备忘说明:双方帐务清算完毕,确定交款人尚欠收款人该工程结算余额7750835.87元,交款人承诺即时付清”等内容,并加盖有“A公司上海公司安装分公司财务专用章”,有华某(A公司上海公司安装分公司财务人员)签字;等等。
这下A公司急了,忙提管辖异议。但很快被上海一中院裁定驳回。2007年11月,A公司找到刘春雷律师,问能否将该案移送到四川?若能,就聘请你代理该案。刘春雷律师很干脆地回答,不能。A公司另外聘请一位上海律师,据说能将该案移送到四川。
2008年3月中旬,刘春雷律师收到A公司电话,称该案关于管辖异议的上诉早已被上海市高级法院(以下称上海高院)驳回,已与那位上海律师解除合同;13日9时整上海一中院证据交换,愿意代理吗?待A公司最终决定委托刘春雷律师、叶萍律师代理时已是2008年3月12日下午5时许。这离证据交换还不到16个小时。
【春雷解案】
匆匆看完A公司法务人员整整一箱子的证据材料,刘春雷律师分析道: ①B公司酝酿已久。试想若真欠这么多钱,何苦要等八年之久?B公司一定另有所图。②《协议书(B)》、《收据(备忘录)》、《安装工程月结算表》等环环相扣,对A公司极为不利。这些非B公司一己之力所能完成,A公司内部出了问题。③假的真不了,真相永远只有一个。A公司须针对其弱点分头进攻,逐一击破。
第一步:坚壁清野
形势对A公司极其不利,内部不能再出问题,应将各种可能发生的不利因素逐一防范。A公司抓紧时间询问已经退休的华某,《收据(备忘录)》是怎么回事?华某称,当初并无“在此备忘说明:双方帐务清算完毕,确定交款人尚欠收款人该工程结算余额7750835.87元,交款人承诺即时付清”,不然绝对不会盖章签字。他作为财务人员,对于结算事宜并不懂。华某还对其证词予以公证。
第二步:小试牛刀
2008年3月13日上午,证据交换。A公司提起三项鉴定申请,第一项是对《协议书(B)》的鉴定,第二项是对工程造价鉴定,第三项是对《收据(备忘录)》的鉴定。
5月27日,合议庭花去一整天,讨论A公司提出的三项鉴定是否应该启动。B公司认为,申请已过举证期限;《收据(备忘录)》已经确定工程尾款为7750835.87元,不用鉴定。刘春雷律师指出,A公司于首次证据交换日提出申请,未过举证期限;7750835.87元明显与事实不符,只有鉴定才能知道《收据(备忘录)》的真伪。
5月29日上午,合议庭向双方宣布决定:同意启动第二项、第三项鉴定。
这一轮交手,A公司得分。
第三步:忍辱负重
2008年7月7日上午,合议庭推翻2008年5月29日的决定,重新讨论A公司提出的三项鉴定是否应该启动。此时,刘春雷律师真正感觉到该案的艰难。
8月22日上午,先针对《收据(备忘录)》的形成情况进行调查,就是否鉴定又组织双方辩论。双方争锋相对,互不相让。庭上,B公司法定代表人对刘春雷律师肆意谩骂。主审的周法官不予制止,并认为对当事人和律师不能按相同的标准。为了A公司的利益,刘春雷律师没有回击。后,周法官再次当庭宣布合议庭决定:维持2008年5月29日的决定,即同意启动第二项、第三项鉴定。
第四步:再起波澜
之后,第二项鉴定终于开始了,但第三项鉴定一直未动。
2009年5月5日上午,B公司申请证人出庭作证。出庭前,华某对A公司谎称其在宜宾,以迷惑A公司。当A公司的江总在法庭上看到证人华某后,才知道刘春雷律师的算路有多准。幸亏,A公司当初取得华某经公证的证词。面对这份证词,华某不得不重申:若看见《收据(备忘录)》“在此备忘说明:双方帐务清算完毕,确定交款人尚欠收款人该工程结算余额7750835.87元,交款人承诺即时付清”等字,自己绝对不会盖章签字。
一计未成,B公司又生一计。上海一中院指定的鉴定机构的鉴定人员称,不能对印文及笔迹的形成时间进行鉴定。刘春雷律师问,从网上看出其他机构称能做这方面的鉴定,这是否属实?属实,但我们就是不能做。鉴定人员回答。那我们申请更换鉴定机构。刘春雷律师坚定地说。
第五步:初战告捷
A公司更换鉴定机构申请得到合议庭的同意。
上海一中院重新指定的鉴定机构经仔细鉴定,认定:《收据(备忘录)》中的“在此备忘说明:双方帐务清算完毕,确定交款人尚欠收款人该工程结算余额7750835.87元,交款人承诺即时付清”晚于其他字迹形成。
关于第二项鉴定也取得进展。刘春雷律师、叶萍律师到上海市城市建设档案馆、上海市质量检测站等单位调阅梧桐花园的竣工资料,居然没有。这就奇怪了,像竣工资料这类档案应是终身保存,怎么十年时间就查不到?或许这就是B公司迟迟不起诉的原因。好在A公司从其上海分公司的库房里找到一套稍有缺陷的竣工图。鉴定人员依据这套竣工图算出A公司工程总款也就200余万元,其中还包括管理费、税费等。B公司只得提供7750835.87元的明细清单。原来,这里面包括近500万元的违约金、近200万元的开办费、消防费等费用。B公司认为这些违约金及费用均分列在《安装工程月结算表》中,A公司未提异议,视为默认,且在《收据(备忘录)》有签章再次对总金额确认,故需支持。再细看,违约金由“我方将按A1号楼125万元,A2号楼65万元,或对违约部分按九三上海定额安装总造价的20%向你方收取违约金”之类的构成。拨开迷雾,A公司有了主攻方向。
第六步:正式亮剑
就第二项鉴定,双方又经历几个回合的较量。
2010年5月28日,上海一中院又开一整天庭。B公司认为,《收据(备忘录)》意思清楚,程序合法,即便没有其他证据单凭此A公司就应支付B公司7750835.87元本金,何况B公司的证据还形成证据链;利息的计算也合情合理,法院应依法支持。刘春雷律师驳斥道,无论是按适用《经济合同法》还是《合同法》,也无论是将《协议书(B)》认定工程分包合同还是劳务承包合同,《协议书(B)》均属于无效合同,自然就没有违约金一说;应启动第一项鉴定,《协议书(B)》的默认条款仅限于工程量,并非工程表,署名李某的改动并不能代表A公司;《收据(备忘录)》中“在此备忘说明:双方帐务清算完毕,确定交款人尚欠收款人该工程结算余额7750835.87元,交款人承诺即时付清”晚于其他字迹形成,且B公司提供的证人华某也肯定若有上述字句自己绝不会盖章签字,足以证明关于“结算余额7750835.87元”并非A公司真实意思;关于工程总造价只能按依据A公司提供的竣工图鉴定出的金额确定,并应扣除管理费、税费等。叶萍律师补充道,即便认定《协议书(B)》有效,B公司在《安装工程月结算表》描述的违约事实也不成立,那只是B公司的一面之词;再退一步讲,违约金的比例也明显偏高,须调整。
2010年7月29日,上海一中院作出一审判决:《协议书(B)》有效,违约金偏高,调整为80万元。A公司还应支付B公司3597829.86元;以未付工程款808561.26元为本金、按中国人民银行同期同类贷款利率的利息(自1998年9月1日至本判决生效之日止)。
第七步:乘胜追击
A公司上诉。B公司也上诉。
就《协议书(B)》的性质和效力,以及是否应启动第一项鉴定,署名李某的改动能否代表A公司等问题,双方在上海高院再次争得不可开交。
2011年11月17日,上海高院作出终审判决:
一、维持上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民(二)民初字第149号民事判决第三项;
二、变更上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民(二)民初字第149号民事判决第一项为:四川省第四建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内支付四川省德阳市仙光实业有限公司人民币2,666,654.6元;
三、变更上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民(二)民初字第149号民事判决第二项为:四川省第四建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内支付四川省德阳市仙光实业有限公司以未付工程款人民币669,569.6元为本金,按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息(自1998年9月1日起至本判决生效之日止)。......
(详见:《法律图书馆》之《裁判文书》
http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200401665442)
【春雷点评】
该案中的几个法律问题:
第一、关于结算工程款依据的协议文本确定问题
由于A公司提供的《协议书(A)》没有原件,上海高院否定其效力。上海高院认为“从证据的形式要件分析,A公司提供的协议文本系复印件,又无其他证据佐证其真实性,且B公司不予认可。鉴此,一审法院认定该协议文本不具有证据效力于法有据。”
对于B公司提供的《协议书(B)》,上海高院行为人李某是否具有代理权予以考察,也否定其添加部分内容之效力。上海高院认为“B公司提供的协议文本虽然是原件,但存在签订之后添加部分内容之情形。A公司对原协议更改、添加部分提出异议,并提出对更改、添加部分的形成时间进行司法鉴定的申请。......根据本案现有证据如‘工程月结算表’上签收人的签名或支付凭证等显示,在B公司与A公司的施工往来中,李某从未作为A公司的代表履行过任何与工程相关的行为。另外B公司提供的另案诉讼中李某代表A公司与其签订的协议证据显示,李某代表A公司履行职务行为亦是在对本案系争协议更改、添加之后,故B公司认为李某能够代表A公司缺乏事实依据,李某对涉案协议的添加或变更部分内容的行为对A公司不具有约束力,依法应由其自行承担相应法律后果。”故,认定“由B公司提供的未经更改、添加的《协议书(B)》是双方真实意思的表示,应该作为履行和结算工程款的依据。”
细心的人会发现,《协议书(A)》与“未经更改、添加的《协议书(B)》”内容完全一样。
建设工程合同纠纷中,员工(包括管理人员,下同)何时能代表公司是一个常见问题。员工同公司之间的代理关系,适用的是民法中的代理制度。职务代理行为呈现如下特征:①公司与其员工之间的代理法律关系是以委托或劳动等合同关系为基础关系而产生。这些基础关系也通常决定了代理人从事代理活动的范围和权限。②员工进行职务代理行为时须有公司的明确授权,包括具体性授权和常规性授权。代理权是代理行为之法律后果归属于公司的必备条件之一。③与代表行为不同,代理行为视为是代理人的行为,只是该行为的法律后果依法应由公司予以承受。同样与法定代表人不同的是,代理人之意志与公司之人格是分离的,两者仅因存在基础法律关系之事实而发生联系。④尽管同为代理,但职务代理行为和普通的民事代理是有区别的,主要表现在,相对人在交易过程中进行“外观判断”时所需持有的“注意程度”不同:对于职务代理行为,从外观来看,因代理人与公司存在劳动雇佣关系,而较容易使相对人对代理人是否具备充分代理权形成误判。
如果公司对员工没有明确授权,那是否就可以当然地认为员工的行为不属于职务行为、而是个人行为?为保护善意相对人的利益,《合同法》第50条规定了表见代表制度,相关法律也有类似规定。表见代理是指行为人虽无代理权,但由于本人的行为造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。构成要件为:①行为人无代理权;②行为人持有被代理人发出的证明文件(如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书,或有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或公告等)使相对人相信行为人具有代理权;③相对人是善意的、不知行为人的行为系无权代理;④行为人与相对人发生的是有效的民事行为。
很显然,本案中A公司既未对李某授权,B公司也没有充足的证据能证明李某在该项目上能代表A公司,而纳手印的做法本身都有些反常,难说B公司是善意,上海高院《协议书(B)》更改、添加部分的内容对A公司没有约束力是正确的。
第二、关于系争协议的性质和效力问题
《合同法》自1999年10月1日起施行,判决实施之前合同的性质和效力是否适用《合同法》?通常情况下是适用当时的《经济合同法》,但适用《经济合同法》无效而适用《合同法》合同有效的,则适用《合同法》。
本案中《协议书》签订于1996年4月7日,履行期限至1998年,均在《合同法》实施之前。上海高院在肯定协议为劳务承包合同之后,进而指出“劳务合同,只是将劳务活动从复杂的建设工程总包、分包工程中剥离出来,其本质还是发包人与承包人之间的建设施工合同的性质,劳务承包企业的性质还是建筑业企业性质,依法应由相关建筑法律、法规调整。”换言之,劳务合同中的劳务方也需取得相应的施工资质,这与现在的劳务派遣公司并不一样。B公司于2006年5月31日才取得相关资质证书,而在其与A公司签订、履行本案系争协议书时,尚不具备建筑业企业资质或相关等级。B公司在不具备任何建设工程施工资质的情况下与他人签订施工协议,依照当时法律规定,该协议应为无效协议。而《合同法》以及最高法院的司法解释均有明确规定,禁止将工程分包给不具有资质条件的单位,承包人未取得建筑施工企业资质的建设施工合同为无效合同。可见,依照《合同法》系争协议亦违反了法律禁止性规定,亦为无效协议。故无论适用《经济合同法》,还是适用《合同法》,《协议书》均为无效协议。
第三、关于《收据(备忘录)》的效力问题
司法实践中,伪造证据的现象时有发生。其中,私刻他人印章属于初级阶段,而盗盖他人印章或买通经办人员盖章或是在加盖印章的纸张上添加内容,则是高级造假,想要破解并非易事。该案在此问题上的攻防可谓经典。
《收据(备忘录)》的疑点是明摆着的:A公司从业主那里总共才拿到9375718元工程款,若《收据(备忘录)》属实,意味着清包工的B公司也要拿930余万元(7750835.87元加上160余万元),那A公司买材料的700余万元从哪里来?B公司于1998年2月26日向当地派出所称的A公司就涉案工程及案外工程总共欠其50万元工程尾款,为何过了8年工程尾款陡增至7750835.87元?双方于1999年1月11日签署的《协议》谈到的工程款也仅为10万元上下,况且B公司还承诺:如确是超收A公司工程款,B公司必须归还A公司超收工程款,否则赔偿30万元。等等。但一审合议庭无视这些,反反复复讨论该不该启动三项鉴定,甚至一度推翻自己作出的决定。让人不可理喻。
面对鉴定结论,上海一中院否定了的《收据(备忘录)》的效力。
第四、关于“诉讼诈骗罪”
曾经有人提出加设“诉讼诈骗罪”。其实那是假命题。若设“诉讼诈骗罪”,那定为行为犯、还是结果犯?行为犯当然不可能,诉讼源于纠纷,一诉讼就量刑,谁还敢诉讼?结果犯也不行,若用虚假证据等通过诉讼骗取钱财能得手,那对民事案件的法官该如何追究责任?共犯?抑或渎职?最关键的是“诉讼诈骗罪”最后还得由法院判定,免不了对民事案件的证据再次甄别。法院真能认定“诉讼诈骗罪”成立,那当初在民事案件中为何不认真判断每一份证据?为何不穷尽一切手段阻止犯罪嫌疑人的不法企图?
该案中B公司煞费苦心,先后采用浑水摸鱼、无事生非、反间计、釜底抽薪等计谋,计计相连,计中有计,可谓连环计。春雷所面临的压力及挑战前所未闻,然凭着一身正气、铮铮铁骨,据理力争、力挽狂澜。根据B公司的诉请,到该案判决生效日止,本息为2300余万元。而生效判决只支持300万元多一点(含利息)。这一结果无愧于A公司!
该案单就法律而言并不难,譬如关于《协议书》的效力,在另案中上海一中院之前就A公司与B公司之间极为相似的协议早已认定为无效协议。但由于案外因素的干扰,该案变得错综复杂。且不说合议庭在鉴定问题上的反反复复,也不谈对《协议书》性质和效力认定上的拨乱反正,更不论一个工程尾款仅数十万元的纠纷案审理四年有余,只需翻翻刘春雷律师、叶萍律师厚重的卷宗材料就知道有多难。
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