【公司事务部之釜底抽薪篇】
无中生有欲发千万横财,釜底抽薪化险为夷
刘春雷 叶萍
无中生有,出自老子《道德经》第四十章:“天下万物生于有,有生于无”,“诳也,非诳也,实其所诳也。少阴,太阴,太阳。”本指本来没有却硬说有,现形容凭空捏造。
釜底抽薪,语出北齐魏收《为侯景叛移梁朝文》:“抽薪止沸,剪草除根。”本意为从锅底抽掉柴火,比喻从根本上解决问题。
【案情简介】
上海XX外资公司(以下称A公司)据称拥有英超、意甲等联赛多个赛季在中国大陆的独家销售代理权。2008年6月25日,A公司与深圳XX股份公司(以下称B公司)订立《合作营销协议》(以下称《协议》),约定:①在厦门、广东、太原、武汉等八个城市开展合作营销;②在B公司营销渠道内,所有由B公司提供的数字机顶盒副机和有线电视一体机都应捆绑A公司的付费节目包;③A公司付费节目包按140元/台提供给B公司;④B公司应完成机顶盒副机和有线电视一体机至少10万台;⑤合作模式为排他性独家代理的合作方式;⑥若产生纠纷,由原告所在地法院管辖,等等。
一年以后,A公司认为B公司未履行双方约定的合作,将B公司诉至上海市第二中级人民法院(以下称上海二中院),要求:①B公司赔偿因未履行合作义务给A贵司造成的实际损失2100万元(140元/台×15万台=2100万元);②B公司支付逾期支付节目包费用的违约金252万元,逾期支付期间为2009年6月24日至判决之日,暂计算至2010年2月24日,违约金按日万分之五计算;③本案案件受理费、律师费等所有诉讼费用由B公司承担。
B公司收到传票时未引起重视,因为B公司认为双方均没有实际履行合作,A公司的起诉仅是向他们的投资者作秀而已。但参加上海二中院组织的第一次证据交换后,B公司法务人员感到了问题的严重性——A公司不是在作秀,不仅是真打、还想往“死”里打!此后,B公司立马着手物色专业律师代理该案。深圳、上海多家大所、名所积极回应抛出橄榄枝。因上海刘春雷律师事务所(以下称春雷所)提出的办案思路别具一格,最终被B公司选中。
本案合议庭成员:高长久副院长(中)、汤征宇副庭长(右)、符望
【春雷解案】
接受B公司委托后,春雷所高度重视,决定我俩亲自承办该案件。经过第二次证据交换,刘春雷律师便熟知了A公司的套路:
1.欧洲XX电视公司(以下称C公司)称其从英超联赛组委会购得“在中国大陆区域以直播、延后播放和点播方式,播出英超联赛2007/08、2008/09、2009/10三个赛季的若干足球赛事”的权利。2007年8月1日,C公司将该权利授与A公司在中国大陆的独家销售代理权。
2.A公司、B公司双方于2008年6月25日订立《协议》,A公司的付费节目包与B公司的数字机顶盒副机和有线电视一体机捆绑销售。双方均有义务将各自的销售情况及时通知对方,由对方与客户联系上后实现捆绑。
3.期间,A公司未实现其他销售,而B公司销售了近15万台数字机顶盒副机和有线电视一体机,却没有通知A公司,让A公司的付费电视节目包不能与B公司客户进行捆绑。加之因A公司不能同B公司以外的机顶盒和有线电视一体机生产商合作,且因A公司购得的转播权系时效性非常强的体育赛事转播,故B公司未履约的行为给A公司造成极大损失。
果真如此吗?B公司的经办人回忆,当初签订《协议》是为了配合A公司,若因未开展实质性的合作而诉讼,A公司可能只是走走过场而已。但我俩翻阅证据材料后,却感觉案件远非那么简单。后,案件的进展也印证了两位律师的判断——上海二中院通知本案正式开庭将网络直播,对两家公司来说都将是一场不能输的官司!
如果说《协议》只是做做样子,不需实际履行,那证据呢?没有。但从A公司之前起诉另一家公司的手法可以看出,本案绝非一起简单的合作纠纷案。在深入梳理案情后,刘春雷律师敏锐地注意到A公司是一家外资企业,而做为国家喉舌的新闻媒体,外资企业是不能涉足的;若是,《协议》的效力将存在问题......顺着这一想法,我们便开始收集海量证据。
2010年6月18日下午2:00,本案在上海二中院公开审理,中国法院网、上海法院网、新民网均对本案庭审全程直播。
中国法院网全程直播该案庭审
庭审第一次交锋,叶萍律师针对A公司诉请答辩到:不同意A公司所有诉请。因为:①B公司和A公司签订的《协议》无效。《协议》中双方合作的内容是将B公司机顶盒副机或有线电视一体机与A公司的付费节目包捆绑,A公司承诺电子体育频道必须含有英超联赛、意甲联赛等内容。合作营销的标的不同于一般商品,付费节目包是集政治、文化、经济三种属性为一体的特殊产品。A公司经营电子体育频道违反我国相关法律法规及政策。而B公司的机顶盒副机和有线电视一体机是自己生产的,符合国家相关规定。②即便《协议》有效,履行的前提条件是A公司取得相关授权和批文且须在履行前向B公司提供。这是A公司的义务,但A公司并未履行。③A公司诉请中的实际损失并未发生,A公司所例举的损失与B公司无关。《协议》没有约定A公司在诉状中所称的保底条款,何况我国的法律法规历来禁止设置保底条款。④A公司要求B公司承担违约金更是于法无据。
在庭审调查阶段,A公司代理律师一上来就想极力简化局面,将合议庭的目光聚到B公司所谓的违约上,并将付费节目包形象地比作“海南的西瓜”,这是有季节性的,B公司不履行《协议》中通知义务,导致A公司的“西瓜”烂掉,B公司应承担违约责任。若进入该律师思维套路,将会对B公司不利。我们当然不会等闲视之。
当审判长询问双方对《协议》中的付费节目包的理解时,刘春雷律师一针见血地指出:按A公司承诺的付费节目包须有涵盖英超、意甲等节目的电子体育频道。通常而言,要将国外电视信号传输到国内终端客服,必须经过四个步骤:①将国外电视信号通过卫星接收并解码;②将解码后的信息重新集成、制作(如翻译),并再次加密;③落地;④终端客户申请并付费后通过各地有线电视台开通(即解码)。A公司是外资企业,任何一个步骤都不可操作。譬如在第一个步骤中A公司必须得到英超、意甲官方机构授权,审理至今A公司并没有提供授权资料;再譬如,A公司经营电子体育频道,实质上是违法承包,违反《广播电视管理条例》(以下称《条例》)、《外商投资产业指导目录(2007年修订)》及《广播电视有线数字付费频道业务管理暂行办法(试行)》(以下称《办法》)的相关规定。云云。
A公司代理律师回应称,《条例》第十条第二款是“禁止设立外资经营、中外合资经营和中外合作经营的广播电台、电视台”,本案是电子体育频道,与电视台不是同一概念。《办法》等仅是部门规章,效力较低,根据《合同法》的相关规定,只有违反法律及行政法规之强制性规定,才属于无效合同。
刘春雷律师说,即便这种合作方式不违法,那作为提供电子体育节目包的A公司也须向B公司出示相关授权书及节目落地区域的审批文件,只有如此,《协议》才能履行下去,而A公司并未提供。关于英超、意甲官方机构的授权文件,A公司仅提供C公司对它的授权。C公司是A公司的母公司,C公司是否有英超、意甲的授权却不得而知。
A公司代理律师又辩称,A公司转播英超、意甲已多年,从未有被告侵权,且A公司付费节目包已在全国多省市落地,也未受到任何处罚。存在即是合理。
刘春雷律师当即给予回击,诚然存在即是合理,但合理却不一定合法。
关于损失,A公司代理律师坚持《协议》中有保底条款,即B公司承诺完成10万台销量,每台按140元利润算,B公司至少应赔偿A公司1400万元。刘春雷律师反驳《协议》根本无无保底一说,市场千变万化,谁能保证10万台销量?所谓的10万台只是双方美好的愿望。况且我国历来都对保底条款都是说不。
双方唇枪舌战,煞是精彩。
庭审后,合议庭曾主持调解,刘春雷律师提出“零赔付”方案,着实让审判长大吃一惊。B公司既然同意调解,为何“零赔付”?诚意何在?刘春雷律师解释说,《协议》签订后,B公司在八大区域投入大量的人力财力,但苦于没有A公司的授权文书和审批文件,损失巨大,B公司将伺机在深圳起诉A公司。若能和解,B公司可以放弃向A公司索赔的权利。审判长点点头,你说的是针对《协议》的和解,我们做做工作。但和解未果。
2010年12月22日,上海二中院作出判决,《协议》被认定有效,但同时也认定:无法履行《协议》主要是双方对市场判断错误,责任不能单独归咎于任何一方,故A公司全部诉讼请求不予支持。
之后,A公司向上海高院提交上诉状,但因未缴纳上诉费,上海高院裁定A公司撤回上诉,本案生效。
【春雷点评】
本案中的法律问题:
一、关于《协议》的效力
由于我国目前尚未出台《新闻法》,承载新闻报道的电台、电视台只能据《广播电视管理条例》(以下称《条例》)等法规及规章进行规范,且《条例》颁布于1997年,当时尚未有收费数字电视频道,故《条例》中并未涉及对收费数字频道的管理,这不能不说是一种遗憾。外资企业不能经营电台、电视台,但是否可以经营电视频道?否!《条例》第十二条第二款规定“建成的广播电台、电视台,经国务院广播电视行政部门审查符合条件的,发给广播电台、电视台许可证。广播电台、电视台应当按照许可证载明的台名、台标、节目设置范围和节目套数等事项制作、播放节目。”这里的套数是指频道的数量。该条款虽是管理性规范,而非效力性规范,但《条例》第十二条第二款又规定“广播电台、电视台不得出租、转让播出时段”,该款则是效力性规范。既然“时段”均不得出租、转让,那比“时段”播放时间更长、影响更广的“频道”难道还能出租、转让?显然不能。国家禁止外资企业经营电台、电视台,是考虑到电台、电视台作为国家喉舌不能轻易对外放开,需要以正确的舆论来引导广大人民群众,保证国家安全。现今国家加强对“自媒体”的管控也正在于此。如果允许外资企业经营电视频道,那与经营电视台又有何本质区别?
A公司承包电视频道的做法,算不算经营?当然算。电视频道无非是采编、制作、播放、传输广播电视节目,A公司提供的某些电视台对其授权就包含这些内容。该等电视台对A公司采编、制作、播放、传输电视节目的各个环节及内容有无监督把关,至少在A公司提供的证据中我们没有看到。尽管A公司承包的是体育娱乐类频道,似乎不会出现《条例》第三十二条中禁止的“(一)危害国家的统一、主权和领土完整的;(二)危害国家的安全、荣誉和利益的;(三)煽动民族分裂,破坏民族团结的;(四)泄露国家秘密的;(五)诽谤、侮辱他人的;(六)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力的;(七)法律、行政法规规定禁止的其他内容。”但谁又能保证不挂羊头卖狗肉呢?
由于付费节目包的审批流程较为专业,本案涉及面较广,为慎重起见,上海二中院特意致函国家广播电视总局(以下称广电总局),但不知广电总局是否答复及如何答复。有一点可以肯定:若上海二中院认定《协议》无效,那众多省份默许A公司经营的数字体育频道落地就有问题。
二、关于各方责任
上海二中院认定“责任不能单独归咎于任何一方”,看似各方都不得罪,但实际效果却是“A公司全部诉讼请求不予支持”。这或许是对《协议》有效认定的一种平衡。若要B公司在本案中承担责任,怎么也说不过去。即便《协议》有效,那《协议》未能履行A公司更难咎其责。A公司口口声称花巨资购买的英超、意甲的转播权,难道仅凭和B公司合作就能收回成本吗?若是真诚合作,A公司应有详细的合作计划书,并与B公司商定落实;假如B公司不配合,A公司总会有催告的信函,哪怕是电子邮件也成。但压根也没见A公司提供此类证据。或许合作不是目的,签订《协议》交差才是真实意图。
三、关于实际损失之违约金
本案中,A公司主张有三:一是实际损失;二是实际损失之违约金;三是诉讼费及律师费。违约之诉中主张实际损失须以对方违约及实际损失发生为必要条件。这里的实际损失容易产生歧义。理论界关于实际损失的范围主要有两种意见,一种意见认为:实际损失包括直接损失和可得利益。另一种意见认为,实际损失是由于违约行为而给对方造成的物、产品或其它财产的灭失或损破,即在直接损失之内。单从字面看,应倾向于第二种意见。本案中谁违约暂且不论,A公司实际损失何在?购买英超、意甲转播权所花费的巨资,A公司仅是说说而已,也没举出所支付巨资的凭据。实际损失之违约金,还真是首次听说。若是损失之损失,多少有些依据,可以理解为扩大的损失。违约之诉几乎是不承担对方律师费的,除非双方在合同中有约定。即便有约定,有些地方法院也不支持。
我们无需揣测A公司签订《协议》的醉翁之意,但A公司在没有提供关于损失的证据就向B公司索要2500余万元的“实际损失”及“实际损失之违约金”,称其“无中生有”一点也不为过。若应对不好,真还可能变成“有”。一路走过来,可谓步步惊心。
被告是守方,若一味防守,只会防不胜防。要想摆脱原告精心布下的局,在摸清其套路的同时,更要寻找其致命弱点并全力打击。只有攻防结合方能扭转局面,赢得胜利。我俩从A公司的外资性质及付费节目包的流程着手,从根上解决问题,将“釜底抽薪”的计策发挥得得淋漓尽致。
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