【房产建筑部之持久战篇】
签约不慎处处被套,临阵不乱步步为营
刘春雷 叶萍
毛主席在其著名的《论持久战》一文中,把中国人民的抗日战争喻为“犬牙交错”的战争。他透彻地分析了敌我双方在政治、军事、经济和文化等各方面的优劣,阐述了“犬牙交错”的几种形态:内线与外线,有后方与无后方,大块与小块,局部与整体,包围与反包围。毛泽东同志精当地运用了“犬牙交错”这一成语,以富有辩证哲理的分析,形象生动地巧抒胸臆,使人们明白了“长期而又广大的抗日战争,是军事、政治、经济、文化各方面‘犬牙交错’的战争,这是战争史上的奇观,中华民族的壮举,惊天动地的伟业。”既驳斥了速胜论,又痛斥了亡国论,使全国人民看到了胜利的前途,增强了必胜信心。
【案情简介】
2007年8月,江苏某公司(以下称A公司)就其螺旋焊管车间工程向社会邀标。经过惨烈较量,某航母级上市央企集团子公司(以下称B公司)战胜其他几家公司中标。
谁曾想,中标却是B公司噩梦的开始。招标文件及双方随后签订的《螺旋焊管车间工程施工合同》(以下称《施工合同》)极不平等:B公司工程质量一次验收不合格按合同总价(总价为4200余万元)5%支付违约金、工期迟延每天按合同总价0.5‰支付违约金、逾期不退场每天按合同总价5‰支付违约金,而对A公司却没有违约条款相制约;B公司需向A公司缴纳120万元的履约保证金及提供200万元见票即付的履约保函;螺旋焊管车间工程工期仅为135天,而次年A公司向泰州建设局报备的工期也是249天……
在A公司未取得施工许可证的情况下,B公司被迫进场施工。施工中,A公司要求极为严格甚至到了苛刻的地步,B公司只得默默忍受。施工数月,A公司仍未取得施工许可证,B公司多次催告也无济于事;相反,A公司不仅在监理例会上将B公司的问题有意放大,各类函件也隔三差五飞进B公司项目部及集团总部……
一直不敢发作的B公司终于就施工许可证及进度款等问题书面致函A公司,并申明由于集团内部检查没有施工许可证不得再继续施工。A公司未正面应对,却悄无声息地以违约为由将B公司银行保函下的200万元划走。
【春雷解案】
B公司急了,火速找到刘春雷律师。早在干什么?B公司称,《施工合同》是经法务部审核过的,没料到A公司这么无情无义。
刘春雷律师看完材料并询问几个关键情节后分析, A公司招标或许本身就是为其闲置土地解套,三个“5”( 5%、0.5‰、5‰)更是将国企作为唐僧肉想大捞一把;就目前而言,既不能坐以待毙,也不能与A公司完全闹翻,要选择一个立足点与其周旋,并做好打持久战的准备。
B公司委托刘春雷律师代理,并希望能竭尽全力为其挽回损失。
第一战:B公司提起继续履约之诉
2008年5月,B公司将A公司诉至江苏省泰州市中级人民法院(以下称泰州中院,要求A公司办理施工许可证、支付进度款等【案号:(2008)泰民一初字第33号,以下称第33号案】。与此同时,B公司申请泰州中院财产保全。保全中印证了B公司的担忧:A公司资金相当吃紧,保函下的200万元已转到其母公司账上。
答辩中,A公司提供一份《情况说明》,内容为:“今A公司向我处申请办理该公司焊管车间的施工许可证,由于缺少施工企业工资支付担保证明文件,故我处不予办理。待资料齐全后,再到我处来办理领取手续。特此说明!江苏省泰州市建设局工程处(盖章) 2008年4月12日”。
关于《情况说明》的效力及施工许可证不能办理的责任在谁,双方争执不休。其间,A公司要求B公司恢复施工。B公司认为没有施工许可证不能恢复施工,这是国家相关法律法规所规定的。A公司宁可用“既然B公司曾经已经无证施工,现又没人来查,B公司应该继续无证施工”的等观点抗辩,就是不去办理施工许可证。双方僵持不下。
第二战:A公司提起解约之诉
2008年9月,A公司将B公司诉至泰州中院,要求解除《施工合同》,并承担违约金及赔偿金等【案号:(2008)泰民一初字第39号,以下称第39号案】。违约金计算紧密围绕三个“5”( 5%、0.5‰、5‰)展开。为达到其目的,A公司还向泰州中院申请三项鉴定:土建部分质量鉴定、钢结构部分质量鉴定、修复费用评估鉴定。
回头看来,B公司似乎钻进别人精心设计的套……
第三战:B公司反诉A公司
随后,B公司撤回第33号案,并针对第39号案提出反诉,同意解除《施工合同》,但要求A公司支付工程尾款并承担违约金,赔偿B公司所遭受的人机待工和材料折旧费以及利息等损失。同时,B公司要求对已完工程的造价进行鉴定。
在法官主持下,双方均同意解除《施工合同》,但各自均认为是对方违约。B公司中途停工是事实,那施工许可证未能办理的原因又成了关键。A公司又拿出《情况说明》,试图将一切责任推到B公司身上。
第四战:B公司状告泰州市建设局
《情况说明》的确是泰州市建设局工程处出的,但有些蹊跷。首先,B公司作为航母级上市央企的子公司,注册资本数十亿元,怎么还要“工资支付担保证明文件”?其次,施工许可证需要建设方资金充足的证明,A公司资金上吃紧,泰州市建设局难道视而不见?再次,落款时间 2008年4月12日正好是星期六,泰州市建设局多半没人上班,《情况说明》怎么能开出?经多次交涉,泰州市建设局就是不愿澄清事实。
《情况说明》或许影响第39号案的走势,B公司遂将泰州市建设局诉至泰州市海陵区人民法院(以下称海陵法院),要求泰州市建设局撤销《情况说明》等【案号:(2008)泰海行初字第55号,以下称第55号案】。
B公司言之灼灼。海陵法院认定《情况说明》为具体行政行为,但以“《情况说明》牵涉到国家政策”为由,认为不应由法院受理,驳回B公司起诉。B公司上诉至泰州中院。泰州中院维持原判。
第55号案虽败,但海陵法院、泰州中院均未对《情况说明》作出评判,而泰州市建设局及A公司(第三人)应诉中,更是将A公司资金不足等软肋暴露无遗。
第五战:场地争夺
第39号案之初,A公司就发函要求B公司离场。B公司立马回应:同意离场,但前提有二:一是就工地现场及遗留材料等,A公司须与B公司办理交接手续;二是由于属于半截子工程且现场无法封存,而A公司对质量又提出质疑,还需等质量鉴定取样完成。
后,A公司强行抢占场地。经B公司多次交涉,数月后A公司才在法官主持下与B公司办理现场交接手续。
第六战:鉴定中的交锋
A公司在鉴定方面煞费苦心、不惜血本,先后提出三项鉴定申请、共有十余个小项,譬如钢材材质、焊缝虚假、灌浆所用水泥标号等,仅鉴定费就高达50-60万元!这好比对人做全身CT,即便是国防身体也难保没有一点毛病。可以想象,B公司已完工部分被“鉴定”出一些小问题:少许钢材某一微量元素含量比国家标准差1‰;假焊率超过5%;部分地段的水泥标号未达标。拿到鉴定机构出具的《初步意见》,A公司借题发挥,涉案工程质量问题如此严重,应推倒重来,B公司不仅不能主张工程款,还需赔偿A公司的全部损失。
认真研究《初步意见》,刘春雷律师很快发现问题:泰州中院委托的鉴定机构泰州某公司(以下称C公司)不在江苏省高级人民法院(以下称江苏高院)和泰州中院鉴定机构名册中;而假焊率超过5%是由于取样程序违规所致。
合议庭也意识到鉴定程序中的问题。C公司称其有检测资质,就无需鉴定资质。不可理喻的是,第39号案中的质量鉴定所需的检测又是C公司委托另一家公司完成的。
双方各执己见,合议庭只得要求C公司补充鉴定。经重新取样,假焊率没有超过5%。
第七战:泰州市某镇政府(以下称D镇)要求A公司承担违约责任
第39号案接近尾声,B公司突然得知:D镇也将A公司诉至泰州中院,要求A公司承担违约责任。原来,B公司将场里移交给A公司后,A公司也不急于找人完成工程,一切照旧——能拖就拖,将“螺旋焊管车间投产后,每月至少向D镇贡献100万元的税收”的承诺抛之脑后。是可忍孰不可忍!D镇依法维权。
这对于第39号案是祸是福,真还看不懂。
各路较量逐渐偃旗息鼓,该是解决第39号案的时候了。
最后一次开庭前,A公司的诉请确定为:要求B公司支付工期延误违约金5300万元,承担部分不合格工程检测及修复费用4345286元,返还代垫的费用104285元,赔偿损失5383.99万元,等等。A公司的理由:第一,《施工合同》合法有效,B公司违约明显:工期延误是事实,每日违约金为工程总价的0.5‰;质量问题那么多,没有达到约定的“一次性合格”标准,应支付工程总价5%的违约金;拖延离场,每日违约金为工程总价的5‰。这三项累计已超过1亿元,工期延误违约金按5300万元主张。第二,因B公司的工程质量、拒不离场等违约情形A公司额外产生的数百万元费用及数千万元损失,费用包括自行委托的评估费、检测费、设计费以及可能产生修复费等共计4345286元,损失包括A公司向D镇支付的违约金及其他损失共计5383.99万元,这些都应由B公司承担。第三,涉案工程质量问题严重,B公司无权主张剩余的工程款。第四,A公司有权不返还B公司支付的履约保证金120万元及见索即付保函下的200万元。第五,鉴定费、诉讼费由B公司承担。等等。
这应验了刘春雷律师当初的分析,B公司完成的工程量不过1000余万元,A公司不仅不给工程尾款、不返还履约保证金120万元及见索即付保函下的200万元,还狮子大开口索要上亿元的违约金及赔偿金!刘春雷律师辩论道:第一,A公司招标时项目资金没有落实,又私下要求B公司降低报价近100万元后才让B公司中标;招标后又欺骗泰州市建设局,将涉案工程改为直接发包备案。故,《施工合同》属于无效合同,B公司无需承担任何违约责任。第二,即便《施工合同》有效,其无法履行的根本原因在于A公司没有办理施工许可证及故意刁难等,B公司无任何违约行为,无需承担违约责任:关于工期,《施工合同》约定的仅为135天,而A公司泰州建设局报备的工期是249天,工期至少应按249天执行,且应从A公司办好施工许可证后开始计算工期。关于质量,B公司所有材料进场前均经过权威机构的检测,并附有质量证明文件或检测报告;每道工序都得到A公司委托的监理公司认可;现又因A公司的原因变成半截子工程,不能适用《施工合同》中“一次性合格”的约定。即便存在一些小的质量问题,B公司可以自行修复。关于离场,B公司在收到A公司的离场通知后提出的条件合情合理,而就最终离场不仅双方达成一致意见,且法官也参与交接,B公司并无不妥。第三,A公司通过招标将B公司套入其中,目的在于规避涉案土地被泰州市政府收回。A公司于2004年11月获得土地为820亩,曾经因怠于开发已被泰州市政府收回400余亩。而本次螺旋焊管车间招标,其动力部分、行政楼等项目至今未动,即便螺旋焊管车间如期建成,也没法投产。无论从哪个角度讲,A公司向D镇支付的违约金均与B公司无关。至于A公司自行委托的评估费、检测费、设计费,以及可能产生修复费等,均不能由B公司承担。第四,A公司应向B公司支付拖欠的工程款,返还B公司支付的履约保证金120万元及见索即付保函下的200万元,并赔偿B公司所遭受的人机待工和材料折旧费以及利息等损失。第五,鉴定费、诉讼费由A公司承担。等等。
2012年3月22日,就第39号案泰州中院作出判决:
①B公司支付A公司违约金100万元(A公司要求B公司承担5300万元违约金的诉请仅获支持100万元;A公司要求B公司承担赔偿损失5383.99万元、承担部分不合格工程检测及修复费用435万元,返还代垫的费用10.4万元的诉请被全部驳回);
②A公司返还B公司320万元履约保证金(即履约保证金120万元及见索即付保函下的200万元);
③A公司支付B公司工程款338余万元及利息;
④就本诉部分的案件受理费64余万元由A公司负担64万元,B公司负担3652元,等等。
A公司不服,向江苏高院提起上诉。2013年8月19日,江苏高院维持原判。后,A公司又向最高人民法院(以下称最高院)申请再审。2014年8月18日,最高院驳回A公司的再审申请。
【春雷点评】
一、关于“见索即付银行保函”
“见索即付银行保函”,又称无条件履约保函,其实质系独立担保的性质,担保人承担着不可撤销、无条件的付款责任,只要受益人提交了符合保函规定的证明文件(譬如受益人自行开立的申请人违约的证明和索赔书),申请人就必须承担付款责任而不论申请人在基础合同中是否真正违约或是否存在其他抗辩理由。目前我国建筑行业偶尔会有见索即付银行保函,具体是由银行应工程承包人请求向发包人(业主)出具的、承诺在接到发包人以某种约定的形式通知要求时,即支付一定数额的款项以保证承包人履约的一种保函。
我国《民法通则》、《担保法》、《物权法》等法律,对国内“见索即付银行保函”等独立担保形式的合法性持否定态度。尽管上世纪改革开放之初,我国在国际融资担保实践中已大量存在以独立担保作为保障债权实现的担保方式,1992年国际商会的《见索即付保函统一规则》更是将独立担保的进一步规范,但是《民法通则》仍将担保合同明确定位为属于主合同的从合同,《担保法》(1995年颁布)规定的典型担保方式依然只有保证、抵押、质押、留置、定金五种方式,而在其他法律法规中提及的非典型担保方式也没有独立担保一说。
A公司以B公司违约为由将见索即付保函下的200万元划走,缺乏法律依据。
二、关于“工资支付担保证明文件”
根据《建筑法》第八条 [1] 及《建筑工程施工许可管理办法》(下称《管理办法》) [2] 第四条之规定:申领建筑工程施工许可证并不需要提供“工资支付担保证明文件”,而需工业用地许可证、规划许可证及建设资金落实的证明材料。泰州市建设局在第55号案中辩称,要求施工人提供企业工资支付担保证明文件,是依据《建筑法》办理施工许可证的要件、《国务院关于解决农民工问题的若干意见》(以下称《若干意见》)第六条 [3] 、《江苏省建筑劳务工程款和建筑业企业工资支付管理办法》(以下称《工资支付管理办法》)第十条 [4] 、《关于进一步加强建设工程施工许可管理的通知》(以下称《管理通知》) [5] 、《泰州市市区建设工程施工企业工资支付担保办法》(以下称《担保办法》)第八条[6] 。《若干意见》是“积极稳妥地解决农民工社会保障问题”,尽量实行与城市工相同的待遇,而并未对《建筑法》及《管理办法》关于办理施工许可证的条件做扩大解释;《工资支付管理办法》在保障对农民工工资支付上做了积极的努力,同样未对办理施工许可证的条件做扩大解释;而《管理通知》、《担保办法》却突破了《建筑法》及《管理办法》的精神,将“农民工工资保证金等作为施工许可的前置条件加以贯彻执行”,要求“无担保证明文件不得发放施工许可证”。
尽管A公司在规划许可证及建设资金落实上存在诸多缺陷,《情况说明》却把责任全部归到B公司身上,偏离了客观公正的立场。B公司将泰州市建设局诉至海陵法院实属无奈。海陵法院或许是考虑到《管理通知》、《担保办法》相关条款的效力,才作出驳回起诉的裁定,不做评判。
三、违约金与赔偿金能否一并主张?
违约金,是指合同当事人不履行或者不完全履行合同义务,违约方按照合同约定,支付给非违约方一定数量的钱款。损害赔偿金,是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成财产上的损失时,由违约方赔偿对方一定数量的钱款。
《合同法》中违约金兼有补偿和惩罚两种功能,而以补偿为主,即《合同法》第一百一十四条第二款[7]规定的违约金调整请求权,无论违约金约定过高或过低,违约方均有权申请法院或仲裁机构围绕实际的损失进行调整。若违约金和赔偿金可以一并主张,两者之和一定大于实际损失,那调整的意义又何在?通常而言,违约金与损害赔偿金不能同时主张。
就涉案工程,A公司与B公司之间的纠纷旷日持久。A公司占尽天时地利,并投入巨资(仅案件受理费、鉴定费、检测费等就接近200万元),势在必得。B公司在极其被动的情况下,稳住阵营,在不同领域展开多场战斗,逐步削弱A公司的三个“5”的威力,让A公司精心布“局”土崩瓦解,终于大获全胜。
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注解:
[1]《中国人民共和国建筑法》
第八条申请领取施工许可证,应当具备下列条件:
(一)已经办理该建筑工程用地批准手续;
(二)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;
(三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;
(四)已经确定建筑施工企业;
(五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;
(六)有保证工程质量和安全的具体措施;
(七)建设资金已经落实;
(八)法律、行政法规规定的其他条件。
[2]《建筑工程施工许可管理办法》
第四条:建设单位申请领取施工许可证,应当具备下列条件,并提交相应的证明文件:
(一)已经办理该建筑工程用地批准手续。
(二)在城市规划区的建筑工程,已经取得建设工程规划许可证。
(三)施工场地已经基本具备施工条件,需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求。
(四)已经确定施工企业。按照规定应该招标的工程没有招标,应该公开招标的工程没有公开招标,或者肢解发包工程,以及将工程发包给不具备相应资质条件的,所确定的施工企业无效。
(五)已满足施工需要的施工图纸及技术资料,施工图设计文件已按规定进行了审查。
(六)有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施,专业性较强的工程项目编制的专项质量、安全施工组织设计,并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。
(七)按照规定应该委托监理的工程已委托监理。
(八)建设资金已经落实。建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。
(九)法律、行政法规规定的其他条件。
[3]《国务院关于解决农民工问题的若干意见》 【国发[2006]5号】
六、积极稳妥地解决农民工社会保障问题
(十六)高度重视农民工社会保障工作。根据农民工最紧迫的社会保障需求,坚持分类指导、稳步推进,优先解决工伤保险和大病医疗保障问题,逐步解决养老保障问题。农民工的社会保障,要适应流动性大的特点,保险关系和待遇能够转移接续,使农民工在流动就业中的社会保障权益不受损害;要兼顾农民工工资收入偏低的实际情况,实行低标准进入、渐进式过渡,调动用人单位和农民工参保的积极性。
(十七)依法将农民工纳入工伤保险范围。各地要认真贯彻落实《工伤保险条例》。所有用人单位必须及时为农民工办理参加工伤保险手续,并按时足额缴纳工伤保险费。在农民工发生工伤后,要做好工伤认定、劳动能力鉴定和工伤待遇支付工作。未参加工伤保险的农民工发生工伤,由用人单位按照工伤保险规定的标准支付费用。当前,要加快推进农民工较为集中、工伤风险程度较高的建筑行业、煤炭等采掘行业参加工伤保险。建筑施工企业同时应为从事特定高风险作业的职工办理意外伤害保险。
(十八)抓紧解决农民工大病医疗保障问题。各统筹地区要采取建立大病医疗保险统筹基金的办法,重点解决农民工进城务工期间的住院医疗保障问题。根据当地实际合理确定缴费率,主要由用人单位缴费。完善医疗保险结算办法,为患大病后自愿回原籍治疗的参保农民工提供医疗结算服务。有条件的地方,可直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本医疗保险。农民工也可自愿参加原籍的新型农村合作医疗。
(十九)探索适合农民工特点的养老保险办法。抓紧研究低费率、广覆盖、可转移,并能够与现行的养老保险制度衔接的农民工养老保险办法。有条件的地方,可直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本养老保险。已经参加城镇职工基本养老保险的农民工,用人单位要继续为其缴费。劳动保障部门要抓紧制定农民工养老保险关系异地转移与接续的办法。
[4]《江苏省建筑劳务工程款和建筑业企业工资支付管理办法》
第十条 凡在本省行政区域内从事新建、扩建、改建、拆除等活动的建筑业企业应采取下列方式之一确保职工工资按时足额发放,并报工程项目所在地建设(筑)行政主管部门备案:
(一)办理职工工资支付担保。由银行、保险公司、担保公司等相关机构出具保函或保证书。
(二)在银行设立建筑业企业职工工资预留保障专户,预存资金,专款专用,作为解决建筑业企业因拖欠职工工资的保障金。预存资金数额由各地按当地实际情况确定。
[5]《关于进一步加强建设工程施工许可管理的通知》 【苏建函工(2006)434号】
二、贯彻执行法律规定的其他施工许可条件
《中华人民共和国建筑法》、建设部《建筑工程施工许可管理办法》(建设部第91号令)对申请领取施工许可证的条件作了规定。其中规定,申请领取施工许可证应当符合其他法律、行政法规关于施工许可的要求。因此,其他法律、行政法规设置有关施工许可的前置事项也是颁发施工许可证的前置条件。各地建设行政主管部门在审查建设工程施工许可条件时,要注意将工程质量监督手续、施工安全监督手续、建筑施工企业安全生产许可证、建筑工程消防设计审核、电力设施保护区安全施工作业措施审核、农民工工资保证金等作为施工许可的前置条件加以贯彻执行,避免疏忽而导致施工许可的行政行为违法违规。非法律、行政法规规定的施工许可前置条件,应当清理,不得影响施工许可行为。
[6]《泰州市市区建设工程施工企业工资支付担保办法》
第八条 市建设行政主管部门在颁发施工许可证时,应当查验由市清欠办出具的工资支付担保证明文件,无担保证明文件不得发放施工许可证。
[7]《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
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