近日，应静安区政协邀请，春雷所积极参与全国政协、上海市委市政府重点关切的社情民意调研。春雷所高度重视该项工作，成立了由党支部书记叶萍律师牵头，由刘春雷主任、樊玉成博士、郑晖博士、董静然博士、李盛缘律师助理参与的课题研究组。
经深入研讨，春雷所汇集众智，向静安区政协提交了《关于加快构建个人破产制度及立法的建议》，并由静安区政协转报上海市政协办公厅。
近年来，我国就企业破产的立法、司法日臻完善。然，2007年6月1日起实施的《中华人民共和国企业破产法》，并没有涉及“个人破产”。近期，关于加快构建个人破产制度及立法的呼声再起，上海刘春雷律师事务所结合法律服务实践，提出以下建议供参考。
个人破产制度及立法的现状
1、个人负债失控频发，破产原因多元化，债务清退机制亟需建立。
现今个人负债失控频发，个人债务清退机制亟需确立。巨额负债或因参与重大商业运作失败，或因自然灾害等不可抗力，企业尚可通过破产豁免余债，而个人债务却因制度缺失或将伴随终生。个人负债不堪重负后，债务人甚至会丧失生活希望，给社会带来一定负面影响。2008年汶川大地震后，银监会曾颁布《关于做好四川汶川震后造成的银行业呆账贷款核销工作的紧急通知》：“对灾区贷款个人不催缴、不计罚息、不作不良记录，在追偿不能后可认定为呆账予以核销。”若能不仅局限为特事特办，个人破产能从制度及立法层面加以确认，将会更利于社会的安全稳定。
2、参与分配制度价值缺失，“分配”功能需在个人破产中重塑。
强制执行中的参与分配制度是对资不抵债的个人，债权人可一般按比例共同分配其剩余财产[1]。这与破产制度对债权人利益平衡的精神异曲同工。但目前参与分配制度存在诸多漏洞，有待于在个人破产制度及立法中重塑，以平衡债务人和债权人的权利。
3、对不诚信破产行为惩戒机制不完善。
个人破产法律制度内含的责任免除制度将极大减轻债务人的义务，与此同时需特别注重对债权人的保护，谨防债务人通过虚假破产等不诚信方式逃避责任。目前，《中华人民共和国刑法》在2006年第六次修正时已增设“虚假破产罪”[2]，但尚未发挥预期作用。
构建个人破产制度及立法的建议
1、对破产成因进行区分。
在个人破产立法中，可不完全列举破产成因，并以多种方式认定其性质。如按照债务人对破产事由的发生是否有过错，可分为过错性破产与无过错破产。对破产成因进行区分，一是可明确对各种事由而破产的个人债务建立清退机制；二是可增加法律适用的可操作性和前瞻性，如待今后法律技术及相关配套措施成熟，可修订相应法律条文，以授权人民法院对不同性质的破产人实施不同条件、不同范围的破产程序。
2、完善破产人破产信息的披露制度。
破产信息的范围不仅应当包括有破产财产现状，还应包括破产财产的变卖、拍卖、以物抵债等重大处置程序等后续踪迹信息。应根据不同破产信息的性质、发生环节等，分别明确应披露破产信息的责任人为：债务人、破产法院、破产管理人或其他债权人。如隐瞒破产信息或未及时披露，应承担相应法律责任。
3、采取“许可免责”主义。
目前学界通行的破产免责制度有两种方式：一是“当然免责”，即破产人在破产程序终结后所负债务自然免除；二是“许可免责”，即破产程序终结后，破产人仍然需要经过法院审查后取得裁决书，方可免除余债强制偿还责任。就我国国情来看，建议采取“许可免责”主义。因个人破产有别于企业破产，无法对个人财务报表进行审计（个人无建账的法定义务），建议通过彻查债务人资金流向的方式，防止其转移资产。
4、有条件设立夫妻破产制度、家庭整体破产制度。
《全国法院破产审判工作会议纪要》（法【2018】53号）第六部分，在总结实践经验的基础上，首次就关联企业破产的问题作出规定。与之类似，个人财产与夫妻共同财产、家庭共同财产存在千丝万缕的联系。为防止债务人将财产“合法”转移至配偶或其他家庭成员名下来逃避债务，还应同时建立夫妻破产制度、家庭整体破产制度。一是借鉴我国婚姻法律制度对夫妻共同债务认定的相关标准与范式[3]，确立家庭共同债务的概念与范围；二是对家庭成员对因家庭共同债务而破产的，破产程序可有条件的适用于其家庭成员。
5、加大对破产欺诈及虚假破产犯罪的打击力度。
除应详细界定破产欺诈及相关责任人的责任范围外，建议修改《刑法》就虚假破产罪的适用范围，一是扩大虚假破产罪刑事责任主体，从固有的公司、企业扩大至个人。二是明确对参与虚假破产犯罪的第三人以共犯论处。三是虚假破产罪与破产程序由谁申请启动无关。四是如债务人明知难逃破产程序而抢在破产启动之前非法转移财产的，客观上已减少破产财产价值损害债权人利益的，不影响认定其构成犯罪。
2019年4月29日
【注释】
[1].《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
90.被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的司法解释》
第五百一十条参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。
[2].《中华人民共和国刑法》
第一百六十二条之二公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
[3].参见《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》。
【课题参与及撰稿人】
春雷所负责人：刘春雷主任、叶萍执行主任
春雷所兼职律师：樊玉成博士（华东政法大学司法学研究院）、郑晖博士（上海财经大学法学院）、董静然博士（上海对外经贸大学WTO学院）
春雷所律师助理：李盛缘