股东派生诉讼是指公司的正当权益遭受他人的损害，特别是有控制权的股东、董事侵害时，而公司怠于或拒绝追究侵权人的责任，具备法定资格的一个或多个股东为公司利益代表公司提起诉讼，要求侵害公司权益者赔偿公司损失的行为。股东派生制度首先出现在19世纪的英国，后以美国为主的普通法系国家纷纷效仿，成为普通法系的一种特殊制度。在大陆法系中通常把该特殊制度称之为代表诉讼。尽管因种种原因致使股东派生诉讼在各国的实践效果各不相同，但各国的公司法实践均已证明，只要法律赋予股东派生诉权，对于董事和董事会都是一种实实在在的约束，都能起到对董事和董事会权力的制衡作用。股东派生诉讼不仅保护了少数股东或小股东的合法权益，更直接地是保护了公司的权益，也有利于保护公司债权人的利益。
我国《公司法》在修改之前对股东派生诉讼制度没有做出明确的规定，这使得很长时间以来，我国的很多公司以及相关股东遭受了难以弥补的损失。新《公司法》的修订，将股东派生诉讼制度首次引入我国。新《公司法》第152条规定“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”从新《公司法》上述条款看来，现从以下几点简单谈谈我国的股东派生诉讼：
1、股东派生诉讼的原告
无论是英美法系还是大陆法系，股东派生诉讼的原告必须是股东，即原告在提起和维护派生诉讼时必须始终具有股东身份。各国《公司法》均对原告股东的资格规定了一些限制。我国新《公司法》的第152条也作了这一方面的规定：（1）持股时间合格：有限责任公司的股东，股份有限公司连续持股180日以上持有公司股份的股东；（2）持股比例合格：我国1993年实施的《公司法》规定，持有公司股份10%以上的股东有临时股东大会的召集请求权，这通常被认为是对中小股东权益的一项保护性规定。新《公司法》的第152条将持股比例规定为单独或合计持有公司1%以上股份的股东。这一规定确保提起此种诉讼的原告具有一定程度的代表性，较好地保护了中小股东权益。
2、股东派生诉讼的被告
派生诉讼中被告的范围，主要有两种立法方式。一种为自由式，如美国，法律不限制被告的范围，由原告决定。另一种为限制式，如日本将被告限制为：公司董事、监事、发起人和清算人，以及就行使决议权而接受公司所提供利益的股东，和用明显极为不公正的发行价格认购股份者。台湾地区关于派生诉讼种被告的范围更窄，其《公司法》第214条仅规定为公司董事。而我国新《公司法》第152条规定“有本法第150条规定情形的董事、监事、高级管理人员和侵犯公司合法权益，给公司造成损失的他人”为股东派生诉讼中的被告。这一规定既考虑了我国现实的国情，又体现了对国外立法的合理吸纳。
3、公司在股东派生诉讼中的地位
对公司在股东派生诉讼中的法律地位，各国根据自己的国情规定不一。公司在派生诉讼中到底归结为何种的地位，是现代各国学者都争相研究的问题。我国新的《公司法》里对公司的地位亦未作出相应规定，但不能否认的是，在派生诉讼中，公司的角色举足轻重，让公司参与到诉讼活动中来，有利于诉讼事实的查明与判决。目前，关于我国构建股东派生诉讼时公司的地位如何确定，学术界有六种观点：第一种是，将公司列为名义的被告，而实质意义的原告；第二种是，将诉讼告知公司，由公司选择是否参与诉讼，列为原告的身份；第三种是，诉讼参加人，即不强制参加诉讼，但如果公司参加会不适当地拖延或者显著加重法院负担时，法院有权利拒绝其参加诉讼；第四种是，作为辅助参加人的身份参与诉讼；第五种是，作为有独立请求权的第三人参加诉讼；第六种是，作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
笔者认为公司在派生诉讼中的地位更宜认定为无独立请求权第三人。在我国民诉法理论中，无独立请求权第三人是指对当事人争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系。在派生诉讼中，原告已代位公司提起诉讼，而公司不得再行同一诉因起诉，但原告诉讼的结果直接由公司受领，可以说完全符合我国无独立请求权的情形。另外，《在最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第16条中，在行使代位权的诉讼中，债务人的地位是第三人。而通常都认为被代位人应为无独立请求权的第三人。因此，应将公司列为无独立请求权的第三人。
4、其他股东的地位
对于其他股东的地位，各国有着不同的实践。当数个股东分别就同一事实提出派生诉讼时，若无其他限定因素，美国法院一般允许先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被中止、驳回或合并到已立案的诉讼中去。当诉讼开始后，通常允许并鼓励其他股东，加入到原告队伍中去，当原告股东人数众多时，要指定代表人，按集团诉讼的要求来处理。日本法律规定，其他股东不得就同一标的再行起诉，但可作为“共同诉讼当事人”参加诉讼，权利义务等同于原告股东。其他股东即使不参加诉讼，对于该诉讼享有知情权。我国新《公司法》虽然没有对其他股东在派生诉讼中的地位做出明确规定，但根据我国的法学理论上讲各个股东在诉讼中的地位应是平等的。
5、股东派生诉讼的前置程序
对于股东提起派生诉讼的前置程序，各国立法都作了相应的规定。纵观两大法系国家的《公司法》，这些前置程序主要有：对公司提出正式请求或通知和诉讼费用担保等。股东派生诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制度失灵的补充救济设计而存在，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。
我国新《公司法》对该种诉讼的前置条件亦规定了对公司提出正式请求或通知的原则：监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，适格股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。只有符合以上规定，股东才能提起派生诉讼。这样可以尽量维护公司正常的运营，给公司相关机关一个履行职责的机会，并通过程序缓冲，给股东更多的思考空间，使诉讼更趋理性化，过滤不成熟的诉讼，避免公司相关机关随时处于诉讼威胁的境地。但是，对于什么是“情况紧急”？法律没有明确规定。司法实践中，普遍认为在以下情况下原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼：（1）因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失； （2）董事、监事及高级管理人员全部或过半数均为加害人；（3）董事、监事及高级管理人员等在所诉过错行为人的控制之下；（4）董事、监事及高级管理人员等否认所诉过错行为的发生；（5）董事、监事及高级管理人员等已批准过错行为并已实施；（6）其它情况紧急，不需经过前置程序的情形。
6、派生诉讼不得滥用
现代公司法面临着一种困境，如果公司法允许股东无条件地为公司提起诉讼，则可能存在股东滥用派生诉讼提起权的问题，公司将会面临大量诉讼的困扰而很难甚至根本不可能进行正常的商事活动，此时反而会干扰公司的正常经营管理，损害公司的利益。从派生诉讼较为发达的美国来看，出于各种不正当的目的而滥用派生诉讼提起权的情形时常发生。主要表现为：（1）原告和律师为获得个人利益而与董事通谋提起的投机诉讼；（2）股东为争夺公司的控制权而提起骚扰性诉讼；（3）股东为谋取非法利益而向公司提起勒索诉讼等。如何对派生诉讼制度进行精心设计，使其既能防止股东派生诉讼提起权的滥用，又不至于挫伤股东行使权利的积极性，实现鼓励正当诉讼与阻却不当诉讼冲突下的平衡，就成为立法的追求目标和重点内容。对于此种难题的解决，各国公司法都在允许少数股东提起派生诉讼的前提下，对该种诉讼设计了一些防范措施，借以抑制派生诉讼的泛滥。如：（1）派生诉讼前置程序制度、（2）派生诉讼费用担保制度、（3）原告败诉责任承担制度。
我国新《公司法》在防止派生诉讼权滥用方面移植了美国的竭尽公司内部救济规则，即前置程序请求规则。可以说，我国公司法规定的前置程序制度已经达到相当先进地步。但是我国对另外两种制度即派生诉讼担保制度和原告败诉责任承担制度仍然未做任何规定。这也决定了我国在派生诉讼方面仍然处于起步阶段，如要构建完整的派生诉讼制度，还要更加合理的确立派生诉讼前置程序、费用担保和股东败诉时赔偿责任三项规定，以确保派生诉讼权利合理的利用，得到维护股东和公司利益的目的。
股东派生诉讼制度对于保护股东尤其是弱小股东的合法权利提供了司法救济途径，在我国，导入这一制度具有其必要性与紧迫性。但是我国的股东派生诉讼制度刚刚起步，还不够完善，还会有很多的问题需要在司法实践中予以解决。总体而言，股东派生诉讼制度的建立，是我国就公司立法上的一个重大突破，对公司大多数中小股东而言也是一个极大的福音，必然会促进我国经济体制的良性发展。
刘春雷