成也萧何，败也萧何。
曾几何时，司法鉴定成了诉讼中“萧何”。
鉴定机构间接从事司法之职能，却游离于司法之外，于是乎“天价鉴定费”、鉴定意见“打架”和鉴定“黄牛”等时有发生，“你想要什么结论，只要你出钱，我都能帮你做出来……”也成为少数人的生财之道。针对司法鉴定乱象，自2020年4月1日起，司法部在全国范围内开展为期两个月的司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作。
2020年5月1日，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号，下称：《证据规定（新）》）、《上海市司法鉴定管理条例》正式实施，或将对民事诉讼的鉴定制度产生深远影响。
《证据规定（新）》关于司法鉴定的变化
司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。鉴定意见（以前称为“鉴定结论”）是诉讼中重要的一类证据。
《民事证据规定（新）》对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号，下称：《民事证据规定（原）》）修订尺度较大，涉及司法鉴定的条文达二十五条（见下表）。
民事诉讼中的鉴定好比“案中案”（如下图），鉴定人作“裁判者”，对案情中的专业问题作出判断。用好鉴定这门武器，或许能在“诉讼”中“占据高地”。
1.代替举证
“谁主张，谁举证”，诉讼中负有举证责任的一方就有争议的专门性问题申请鉴定，同时也在履行举证责任。鉴定代替举证在建设工程施工合同纠纷案件中较常见：对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，法院认为需要鉴定的并向当事人释明，如果当事人未申请鉴定、虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，当事人应当承担举证不能的法律后果。该类纠纷中特别是工程造价问题，因为实践中存在合同外项目、工程量有争议且争议范围不能确定、签证更改、设计更改等，争议双方往往无法达成一致意见。施工人提起诉讼时，甚至可能无法确定工程款，若没有明确的诉请金额，法院或将不会受理。施工人可在诉状中先以己方的结算价为依据计算业主或总承包人拖欠的工程款，标注“以鉴定意见为准”等内容，同时提出工程造价鉴定申请，即可解决诉请不明的尴尬。
四川某实业有限公司（下称：实业公司）与四川某建筑工程有限公司（下称：建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2007）沪一中民二（民）初字第149号】，实业公司自恃落款时间为1999年1月27日及加盖建筑公司财务章的《收据（备忘录）》确认：建筑公司尚欠实业公司工程结算余款7,750,835.87元，并有多层“证据”佐证，似乎稳操胜券。春雷所代建筑公司向上海市第一中级人民法院（下称：上海一中院）提出三项鉴定申请：一是对《安装工程清包工施工协议书》添加部分的笔迹、指印及各自形成时间的鉴定；二是对涉案的安装工程款项司法审价；三是《收据（备忘录）》印文真伪、朱墨时序及文件形成时间进行鉴定。上海一中院反反复复开庭谈话后同意第二项、第三项鉴定申请，最终推翻《收据（备忘录）》。
2.影响“自由心证”
申请鉴定不仅可以代替举证，在某种情况下还可影响法官的“自由心证”。
自由心证又称“内心确信”。法律不预先规定证据的取舍及证明力，而由法官、陪审官根据其内心确信自由判断。自由心证是欧洲大陆资产阶级在革命时期针对封建法定证据制度而提出的。法国最先在1791年制宪议会通过了自由心证原则，而后规定在1808年《刑事诉讼法》第342条中。该条的表述是：“法律不计较陪审官通过何种方式认定事实，也不为陪审官规定据以判断证据是否完全和充分的任何规则；法律仅要求陪审官深思细察，并本诸良心。诚实推求已经提出的对被告人有利不利的证据，在他们理智上产生了什么印象。法律不对陪审官说：经若干名证人证明的事实就是真实的事实；法律也不说：未经某种纪录、某种证件、若干证人、若干凭证证明的事实，就不得视为已有充分证明；法律仅对陪审官提出：你们已经形成内心确信否？此即陪审官职责之所在。”此后自由心证原则为大陆法系各国刑事诉讼法普遍采用，至今仍然有效。
我国古代虽没有“自由心证”的提法，但“五听”制度有异曲同工之妙。《周礼•秋官•小司寇》记载“以五声听狱讼，求民情。一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听”。辞听是“观其出言，不直则烦”，即观察当事人的语言表达，理屈者则语无伦次。色听是“察其颜色，不直则赧然”，即观察当事人的面部表情，理屈者则面红耳赤。气听是“观其气息，不直则喘”，即观察当事人陈述时的呼吸，理亏则气喘。耳听是“观其聆听，不直则惑”，即观察当事人的听觉反应，理亏则听觉失灵。目听是“观其眸子视，不直则眊然”即观察当事人的视觉和眼睛，理亏则不敢正视。“五听”实际上是通过观察被讯问者感官反应而确定其陈述之真假，并据以对案件事实做出判断。
我国现行的民事、刑事、行政诉讼三大诉讼法均未明文规定自由心证制度，但民事案件遵循的“高度盖然性证据标准”其实给予了法官认定事实的弹性空间。有的鉴定会让对方当事人陷入两难，若配合鉴定，或将露馅；若不配合，法官洞若观火。譬如在（2018）沪0107民初249号案中（如下图），被告申请测谎以查明事实，原告拒绝又无法提供充分证据，最终法院作出对原告不利的认定。
3.倒逼对方当事人“示证”
较之于举证责任的深入阐释及广泛适用，示证义务在审判实践中的价值甚为弱化。所谓示证义务，在学理界通常又被称为“事案解明义务”，最初由德国学者所提出，近年来，国内的研究逐渐勃兴。具体而言，即不论案件事实对己方是否有利，当事人均负有如实、完全陈述（说明） 的义务以及提交相关证据资料或接受勘验的义务。《民事证据规定（原）》第七十五条[1]虽然明确当事人不履行示证义务的法律后果（“拒证推定”）,但由于审判实务中缺乏更为细化的操作指引，导致该规则并未得到充分重视。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条[2] 、第一百一十三条[3] 确立的证明妨害规则，则将示证义务制度的运用进一步具体化，不仅重申“拒证推定”规则，且规定可对妨害证明行为予以公法制裁。《民事证据规定（新）》第四十五条[4]第四十六条[5]将示证义务制度的司法运用更加明确。
正如上文所述，司法鉴定相当于“案中案”，通过启动鉴定程序可倒逼对方当事人提供其控制的鉴定材料。若对方当事人不提交，将承担不利后果。譬如北汽福田公司与华通系公司与公司有关的纠纷案（如下图），春雷所为北汽福田公司对华通系公司人格混同进行举证，并申请对华通系公司资金往来情况等进行专项审计鉴定。法院委托鉴定机构后，华通系公司拒不提交鉴定需要的财务资料，法院据此判华通系公司承担不利后果。《民事证据规定（新）》第四十七条[6]关于“控制书证的当事人应当提交书证”，就包括当事人控制的会计报表、记账凭证、原始凭证等。
4.一“鉴”定乾坤
隔行如隔山，律师没法对医生开的药方点评。同理，法官、检察官、律师等均难凭自身专业对鉴定意见提出质疑，故法官对鉴定意见的采信度普遍较高。司法鉴定被戏称为“证据之王”，其重要性不言而喻。
人身损害赔偿，经常会需要进行鉴定，因为伤残程度的鉴定意见是作为裁判的重要依据。如不能确定受损程度，法院就难作出公正裁判。这些技术性问题就需要司法法医鉴定，帮助法院查明事实，作出裁判。
笔迹鉴定也是大众熟知的。经济繁荣的香港，一件跨世纪的遗嘱继承纠纷案陷于遗嘱笔迹鉴定的旋涡，曾8年占据头条——“小甜甜”龚如心与公公王廷歆“世纪争产案”，争的是华懋集团前主席王德辉估值近400亿港元的遗产。案件的焦点在于龚如心所提供的王德辉1990年所订立遗嘱的真伪。该份遗嘱称，将一切财产留给龚如心，与王廷歆手中持有的儿子在1968年立下“将一切财产留给他”的遗嘱完全相反。原讼庭和上诉庭均裁定1990年遗嘱伪造。“争产案”围绕着对遗嘱的鉴定进行。双方都找了鉴定泰斗助阵，王廷歆从美国找来笔迹专家，其参与过拳王阿里案、克林顿被恐吓案、纽约市隧道爆炸案。龚如心把目光投向祖国大陆，联系上三位中国文检界的顶级专家。中美文检专家各执一词，终审法官最终认定龚心如胜诉。“世纪争产案”落下帷幕，在龚如心去世后，围绕着她的遗产，遗嘱鉴定再起。
鉴定绝不容忽视，鉴定意见有时甚至会左右判断犯罪嫌疑人有罪还是无罪。2003年，浙江杭州发生一起刑事案件，被害人王某经人介绍搭乘货车来到杭州，第二天早晨被人杀害，犯罪嫌疑人被锁定为驾驶货车的叔侄——这是甚嚣尘上“张高平、张辉叔侄案”中的一幕。经鉴定，被害人8个指甲末端检出混合DNA谱带，但与张高平、张辉的不符！如此重要的证据，可惜原审法院未加以重视，作出有罪判决。正义也许会迟到，但绝不会缺席。2011年，警方再次比对数据库，发现DNA分型与罪犯勾某高度吻合。勾某是一名出租车司机，在2005年因为杀死乘客并窃取乘客财物被判处死刑，杀害王某的犯罪嫌疑人就此浮出水面。张辉、张高平被改判无罪，但至再审判决作出，叔侄俩已错误羁押近10年。重口供、轻物证、轻视鉴定致无辜者含冤入狱，致犯罪嫌疑人逍遥法外甚至再次犯案。
1.尽信鉴定、迷信鉴定。
鉴定是一门科学，鉴定意见的真实性一定是依赖于鉴定材料的真实性、鉴定过程技术操作的规范、鉴定人的判断能力。鉴定意见反映鉴定人对特定专门问题的判断，其实是鉴定人的“证言”，也要经过法庭上的全面审查。
我国于2012年修改的《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》、2014年修改的《行政诉讼法》，均将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，其目的无疑是为纠正过去“鉴定结论决定审判结果”、“鉴定人取代法官”的错误做法。“鉴定结论”的称谓折射出这一证据形式的“权威性”，容易导致人们对鉴定结论的迷信与盲从，使得人们相信鉴定结论无需进行诉讼双方的对抗质证，鉴定事项的重要性使得法官断案变为鉴定人断案。“鉴定意见”的表述实现从“理所当然”到“可被质疑”的转变，意义非凡。申言之，鉴定意见是否作为定案或者认定事实的根据，要经过办案机关的审查判断。
2.行业乱象、不正之风。
2019年上海警方捣毁12个“人伤骗保”犯罪团伙，抓获125名“人伤黄牛”，涉案近亿元[7]。“人伤黄牛”犯罪链条主要有三：诱骗伤者代为理赔、串通鉴定人虚构伤情、虚假报告诉讼骗保。其中“人伤黄牛”与鉴定人串通，通知鉴定人定期前往“人伤黄牛”办公点为多名伤者统一开展鉴定，鉴定人会当场就相关人伤案件进行勾兑并虚增伤残等级。部分人伤案件中，鉴定人甚至在未鉴定的情况下出具残疾等级虚高的鉴定意见书。
针对“人伤骗保”“人伤黄牛”案件中暴露出的司法鉴定行业不正之风，司法部决定自2019年8月11日至9月底在全国开展司法鉴定行业警示教育活动。
3.级别难分，意见“打架”。
一般而言，鉴定结论由在鉴定专业领域有相当造诣的专家进行，专家的判断意见和结论通常是比较科学、可信的。但由于鉴定问题本身的高度复杂性，鉴定案例的特殊性以及囿于鉴定过程中各种因素、条件的制约影响，专家的鉴定活动也有可能得出不尽科学、正确的结论。司法实践中，就时有双方分别持有完全相反的鉴定意见或者先后鉴定意见互相矛盾的情况发生，上文提及的“世纪争产案”亦是如此。
如果首次鉴定意见有问题，需要再次鉴定，至少重新委托的鉴定机构、鉴定人要比前一个更专业、更权威，而不是硬件更差、鉴定人资历经验更少。《司法鉴定程序通则》[8]规定“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。”如何判断资质条件高低？鉴定机构并无级别之分，司法鉴定科学研究院对鉴定机构出具能力验证结果，评定结果也仅分为“满意”“通过”“不通过”（如下图），难以开展更具体的比较。
归根到底应当破除对鉴定意见的迷信。鉴定意见只是某一方面专家就涉案的专门性问题向法庭提供的专业意见，鉴定结论的科学性、正确性与否，能否作为定案根据，还有待双方的质证、法官的审查采信。另一方面应当加强对鉴定行业的监管，从鉴定人资格、鉴定材料、鉴定过程、鉴定依据等方面审查，提高鉴定质量。
[1] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
[2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。
申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
[3]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百一十三条持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。
[4]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）
第四十五条当事人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的，申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。
对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。
[5]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）
第四十六条人民法院对当事人提交书证的申请进行审查时，应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论。
当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许。
当事人申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令对方当事人提交书证；理由不成立的，通知申请人。
[6]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）
第四十七条下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：
（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；
（二）为对方当事人的利益制作的书证；
（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；
（四）账簿、记账原始凭证；
（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。
前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。
[7]《上海警方捣毁12个“人伤骗保”犯罪团伙，抓获125名“人伤黄牛”，涉案近亿元》
https://www.jfdaily.com/news/detail?id=163546
[8]《司法鉴定程序通则》
第三十二条重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。
接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。