近期,中央政治局就加强知识产权保护工作举行集体学习。习总书记在主持学习时指出:知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化,关系高质量发展,关系人民生活幸福,关系国家对外开放大局,关系国家安全。习总书记强调:
会前,最高人民法院(下称:最高院)于2020年11月16日发布《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》(下称:《知产证据规定》),并于2020年11月18日起实施。此举正应了“强化民事司法保护,制定符合知识产权案件规律的诉讼规范”的工作要求。
《知识产权证据规定》共33条,针对知识产权民事诉讼中的举证、证据保全、司法鉴定、涉密信息保护等内容进行详细规定。其以民事诉讼证据规则为基础,整合知产案件审理经验,强调诉讼诚信原则,对滥用权利或伪造权利表象导致诉讼泛滥的部分人员起到警示作用;以妨害民事诉讼强制措施为保障,进一步完善了证据提交、证明妨碍、证据保全和司法鉴定等重要制度,适当减轻权利人举证负担,有助于权利人依法维权,提升知识产权保护质效。
知识产权保护顶层设计的转变。习总书记在学习会上指出:要加强司法研究,制定“十四五”时期国家知识产权保护和运用规划,明确目标、任务、举措和实施蓝图。要坚持以我为主、人民利益至上、公正合理保护,既严格保护知识产权,又确保公共利益和激励创新兼得。要加强关键领域自主知识产权创造和储备。从“十三五”到“十四五”,我国对加强知识产权保护的工作从全面提升保护水平、完善配套制度转向平衡知识产权保护中的权利保护与公共利益。
知识产权保护法制化水平提升。我国知识产权保护法制化水平提升,最直接体现在知识产权法院、知识产权法庭的设立,和知识产权法的修改完善。设立专门的知识产权法院、知识产权法庭,体现出国家对知识产权案件审理的重视。自2014年至今,我国知识产权案件专门审理机构形成了1+3+20体系。
全国知识产权法院/法庭1+3+20体系
知识产权法的修改完善。2020年9月14日,最高院、最高检联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》正式施行,对假冒注册商标罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪定罪量刑标准等作出规定。2020年11月11日,第十三届全国人大常委会第二十三次会议审议并表决通过了《关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》,标志历时十年的《著作权法》修订落下帷幕。如果说《著作权法》修改是受时代发展产生的理论与事实变迁所推动,那么《知产证据规定》则是根据长期司法实践中汇集的经验总结而成,是加强知识产权保护的必然产物。
★“组合拳”破解举证难。
一提到知识产权维权,大多数权利人与代理人最先想到的几乎都是举证难,“举证难”更准确地说是“证明难”。由于知识产权权利的特殊性、侵权行为的隐蔽性等特点,相较一般民事权利,知识产权的维权诉讼确实在“举证难”上更突出。特别是在我国电子商务产业蓬勃发展的时代背景下,新类型知识产权侵权更是喷涌而出。据浙江省高级人民法院2020年3月发布的《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》显示,2014 年至2018 年,浙江法院共受理涉电商平台知识产权民事一审案件15538 件,占知识产权民事一审案件总量的15.55%。
☞ 实践总结:
一般而言,知识产权侵权损害赔偿诉讼举证分三步:
第一步,除了专利权、商标权由相关行政机关授权,权利依据和界限比较明确外,其他知识产权维权遇到的第一个难题往往是没有证据证明自己的权利。譬如:在著作权侵权诉讼中,权利人需证明自身在侵权人之前创作了作品,或者通过权利人等相关人员授权享有著作权;主张侵犯商业秘密保护必须以拥有商业秘密为前提,权利人至少要在法庭上公开展示其商业秘密并且证明该商业秘密符合法定要件,但最终可能因为证据不足而败诉,并且可能遭受“二度泄密”的风险。
第二步,因知识产权的权利与载体相分离,不像其他侵权行为可能具体有当场性、现时性,而知识产权侵权行为发生时权利人可能并不知晓,更无法及时固定证据,实践中有的权利人通过公证或者购买侵权物品的方式取证,但某些涉嫌侵权产品是大型机器乃至整条生产流水线,通过购买获取这样的侵权证据成本过于高昂,并且流水线通常具有隐蔽性,非内部工作人员难以接触。
第三步,权利人往往难以提供确切证据证明自身遭受的损失,例如商标权侵权中,商标权人无法确定自身因侵权行为损失多少预期利益,而侵权人所获利益更非权利人所能知晓,法院只能依已经查实的侵权行为的相关情况酌情确定赔偿数额,这当然会与权利人诉请数额有差距,甚至相距甚远。
☞ 破解之道:
《知产证据规定》第一条开宗明义,强调当事人诚实信用原则;第二条在民事诉讼“谁主张,谁举证”原则的基础上,赋予法院根据证据持有情况、举证能力要求当事人提供有关证据的权力。旨在一方已初步举证的情形下进一步明确证据持有人的举证义务,以便人民法院能查明事实。在部分知识产权侵权诉讼中,侵权证据原件或实物由被诉侵权人持有,权利人无法提供此类原始证据。美国的证据开示(discovery)制度(指诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料,只要与案件有关,除享有秘密特权保护的以外均应向对方当事人披露,任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利的制度)可以帮助诉讼当事方非常充分地获得相对方的证据,但我国并无类似制度,但开示制度的缺点也非常明显:极其耗时、昂贵且需要很多配套措施,并不适合我国国情。第二条的规定类似于民事诉讼中的“文书提交命令”,是基于我国过去知识产权审判的宝贵经验得到的,对于当事方取得相关证据十分重要。《知产证据规定》的第二十五条规定:一方当事人无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的,人民法院可以推定对方当事人就该证据证明事项的主张成立,拒不提交或毁灭证据的一方因此承担不利后果。
针对在知识产权侵权诉讼中被告使用频率最高的抗辩--合法来源抗辩,《知产证据规定》明确了几种判断合法来源的依据:合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等,被告可以此证明自身已尽到合理注意义务,对侵权行为不明知,主张自身不承担赔偿责任。法院也可根据被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等确定被告是否尽到合理注意义务。譬如在某些商标侵权诉讼中,原告为某个地区知名商标持有人,所有产品皆以直接授权方式销售,被告为经营规模较大的经销商,从其他生产商处以合理价格购入侵权产品进行销售,在此情形下,即使被告以合理价格购入侵权产品,也难以主张合法来源。
就赔偿问题而言,《知产证据规定》第三十一条列举了可以作为请求赔偿证据的材料,如财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、第三方平台统计的商品流通数据、知识产权许可使用合同等,实践中早已有将许可使用合同、销售凭证等作为证据的做法,但这些材料只是作为参考,法官仍然拥有较大空间的自由裁量权决定这些材料是否能作为赔偿依据,《知产证据规定》对这些材料的列举不仅可以为权利人提供证据维权参考,也能使法院中对于案件证据的认定及裁判结果有较为统一的标准,统一法律适用,保证公正司法,提高司法公信力,加快推进审判体系和审判能力现代化。
★ 反向遏制恶意诉讼。
加强知识产权保护的大环境下,不乏有人滥用权利进行不正当竞争或通过维权诉讼恶意损害他人利益,“陷阱取证”或“钓鱼取证”正是知识产权诉讼中较为常见的争议点。
☞ 实践总结:
因取证方式受到关注的最早案例是2001年的北大方正集团有限公司(下称:北大方正公司)、北京红楼计算机科学技术研究所(下称:红楼研究所)诉北京高术天力科技有限公司(下称:高术天力公司)、北京高术科技公司(下称:高术公司)计算机软件著作权侵权纠纷案,该案可谓是一波三折,经一审、二审、再审3次审理。
该案对后续知识产权维权案件的取证提供了参考,许多品牌在净化市场时,也常常委托专门的取证人员前往侵权产品生产或销售地购买产品进行取证,或者对通过网络购买侵权产品的过程进行公证,但通过购买而“钓鱼取证”也屡禁不止。
☞ 破解之道:
《知产证据规定》第七条正是关于权利人取证方式的规定,该条的前半部分对权利人的以普通用户身份正当取证行为予以确认;后半部分确定合法取证仅限于侵权人已经实施侵权行为后权利人的购买行为。
因权利人指定购买某产品而实施的唯一一次侵权行为产生的证据,被排除在侵权证据范围外,可以遏制部分权利人滥用权利、诱使他人生产侵权产品,意图通过诉讼获取利益的行为。
★ 证据保全,平衡双方利益。
因知识产权案件取证难,证据保全是重要的获取证据方式之一。《知产证据规定》中共有八个条款涉及证据保全,占据全篇1/4左右,足以可见证据保全在知识产权诉讼中的重要地位。
☞ 实践总结:
证据保全的法定条件包括“可能灭失”和“难以取得”,这类规定显得过于笼统和原则,缺乏操作性,使得法院在对是否采取该措施的问题上自由裁量权过大,宽严无标准,导致证据保全适用过滥。原告申请证据保全时,可能案件尚未进入实体审查阶段,此时进行证据保全确实存在较大的不确定性,可能会对被申请人产生很大影响。例如在部分专利侵权诉讼中,被诉侵权人可能提起认定专利无效申请,一个专利案件从启动到结案可能历时数年,同时专利又具有较强的时效性,若被诉侵权人并未侵权或者涉案专利最终被认定为无效专利,待案件结案时,可能被诉侵权人使用的产品已经被新产品取代,不再具有经济利益。另一方面,被申请人在保全之前毁灭证据甚至毁灭已保全证据的情况也并不少见,如何平衡证据保全中的双方利益成了知识产权诉讼中的难点。
☞ 破解之道:
《知产证据规定》就证据保全的规定涉及以下内容,以尽量平衡双方利益,以免出现一方利用证据保全使对方进入经营困难从而清退竞争对手的行为。
★ 避免鉴定再起争端。
知识产权案件诉讼中原告若要提出自己的诉讼请求,首先要将自身权利及争议事项描述清楚,被告在进行不侵权抗辩时往往会提出自身产品与原告产品的不同之处。涉及到商业秘密、源代码比对的软件著作权及专业性较强的专利案件,以法律知识见长的法官无法就技术性事项进行判断,因此这类案件常常需要鉴定。
☞ 实践总结:
多年来,司法鉴定在实践中由于缺乏统一的鉴定标准,各鉴定机构的鉴定流程、鉴定方法存在差异,鉴定意见主要依赖于鉴定人的专业水平及认知能力,导致鉴定结论很难得到双方当事人的认可。2018年以来,各省市法院开始逐步建立法院鉴定机构及鉴定人数据库,但是重点还是法医类、物证类、声像资料类及环境损害类,对于知识产权鉴定机构录入的还比较少。特别是专利技术涉及领域众多,一般鉴定机构可能没有对应领域的鉴定能力。知识产权鉴定的范围在具体案件中也难以明确,导致在知识产权领域出现了一些令人匪夷所思的鉴定,比如鉴定商标是否近似,外观设计是否相似,专利的技术特征是否等同等等,而这些鉴定事项部分属于法律问题、部分属于“查明案件事实的专门性问题”,并非司法鉴定范围。
☞ 破解之道:
最高院在2020年9月1日生效的《鉴定规定》第一条中强调,法院应“严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题”。对于鉴定范围问题,当时春雷所也对《鉴定规定》展开详细解读,其中就包括鉴定范围论述。《知产证据规定》第十九条在此之上进一步明确,人民法院委托鉴定事项应限于“待证事实的专门性问题”,而对于并非司法鉴定范围但又时常被提出的鉴定请求如是否构成专利等同侵权、作品是否属于实质性相似等,明确规定不属于委托鉴定的事项,或可有效抑制知识产权案件中鉴定泛滥的问题。
对于鉴定事项涉及复杂或者新兴的技术问题,《知产证据规定》第二十条规定,经人民法院准许或者双方当事人同意,鉴定人可以将鉴定所涉部分检测事项委托其他检测机构进行检测。例如具有相应技术条件的科研院所、实验室、高校等,再由鉴定人根据检测结果出具鉴定意见并承担法律责任。本条将决定是否另行委托鉴定的权利同时赋予法院与双方当事人,鉴于双方当事人在诉讼中的对抗性,可以有效避免双方利益冲突导致的鉴定无法进行等问题,而且对具有技术条件的第三方进行不完全列举,可以一定程度上减轻司法鉴定机构的压力,使科学技术资源得到有效利用。
附:
最高人民法院
关于知识产权民事诉讼证据的若干规定
为保障和便利当事人依法行使诉讼权利,保证人民法院公正、及时审理知识产权民事案件,根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定,结合知识产权民事审判实际,制定本规定。
第一条知识产权民事诉讼当事人应当遵循诚信原则,依照法律及司法解释的规定,积极、全面、正确、诚实地提供证据。
第二条当事人对自己提出的主张,应当提供证据加以证明。根据案件审理情况,人民法院可以适用民事诉讼法第六十五条第二款的规定,根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等,要求当事人提供有关证据。
第三条专利方法制造的产品不属于新产品的,侵害专利权纠纷的原告应当举证证明下列事实:
(一)被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品;
(二)被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大;
(三)原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力。
原告完成前款举证后,人民法院可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。
第四条被告依法主张合法来源抗辩的,应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实,包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。
被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的,可以认定其完成前款所称举证,并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等,可以作为确定其合理注意义务的证据。
第五条提起确认不侵害知识产权之诉的原告应当举证证明下列事实:
(一)被告向原告发出侵权警告或者对原告进行侵权投诉;
(二)原告向被告发出诉权行使催告及催告时间、送达时间;
(三)被告未在合理期限内提起诉讼。
第六条对于未在法定期限内提起行政诉讼的行政行为所认定的基本事实,或者行政行为认定的基本事实已为生效裁判所确认的部分,当事人在知识产权民事诉讼中无须再证明,但有相反证据足以推翻的除外。
第七条权利人为发现或者证明知识产权侵权行为,自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。
被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据,可以作为权利人起诉其侵权的证据,但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。
第八条中华人民共和国领域外形成的下列证据,当事人仅以该证据未办理公证、认证等证明手续为由提出异议的,人民法院不予支持:
(一)已为发生法律效力的人民法院裁判所确认的;
(二)已为仲裁机构生效裁决所确认的;
(三)能够从官方或者公开渠道获得的公开出版物、专利文献等;
(四)有其他证据能够证明真实性的。
第九条中华人民共和国领域外形成的证据,存在下列情形之一的,当事人仅以该证据未办理认证手续为由提出异议的,人民法院不予支持:
(一)提出异议的当事人对证据的真实性明确认可的;
(二)对方当事人提供证人证言对证据的真实性予以确认,且证人明确表示如作伪证愿意接受处罚的。
前款第二项所称证人作伪证,构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的,人民法院依法处理。
第十条在一审程序中已经根据民事诉讼法第五十九条、第二百六十四条的规定办理授权委托书公证、认证或者其他证明手续的,在后续诉讼程序中,人民法院可以不再要求办理该授权委托书的上述证明手续。
第十一条人民法院对于当事人或者利害关系人的证据保全申请,应当结合下列因素进行审查:
(一)申请人是否已就其主张提供初步证据;
(二)证据是否可以由申请人自行收集;
(三)证据灭失或者以后难以取得的可能性及其对证明待证事实的影响;
(四)可能采取的保全措施对证据持有人的影响。
第十二条人民法院进行证据保全,应当以有效固定证据为限,尽量减少对保全标的物价值的损害和对证据持有人正常生产经营的影响。
证据保全涉及技术方案的,可以采取制作现场勘验笔录、绘图、拍照、录音、录像、复制设计和生产图纸等保全措施。
第十三条当事人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全,致使无法保全证据的,人民法院可以确定由其承担不利后果。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的,人民法院依法处理。
第十四条对于人民法院已经采取保全措施的证据,当事人擅自拆装证据实物、篡改证据材料或者实施其他破坏证据的行为,致使证据不能使用的,人民法院可以确定由其承担不利后果。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的,人民法院依法处理。
第十五条人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼代理人到场,必要时可以根据当事人的申请通知有专门知识的人到场,也可以指派技术调查官参与证据保全。
证据为案外人持有的,人民法院可以对其持有的证据采取保全措施。
第十六条人民法院进行证据保全,应当制作笔录、保全证据清单,记录保全时间、地点、实施人、在场人、保全经过、保全标的物状态,由实施人、在场人签名或者盖章。有关人员拒绝签名或者盖章的,不影响保全的效力,人民法院可以在笔录上记明并拍照、录像。
第十七条被申请人对证据保全的范围、措施、必要性等提出异议并提供相关证据,人民法院经审查认为异议理由成立的,可以变更、终止、解除证据保全。
第十八条申请人放弃使用被保全证据,但被保全证据涉及案件基本事实查明或者其他当事人主张使用的,人民法院可以对该证据进行审查认定。
第十九条人民法院可以对下列待证事实的专门性问题委托鉴定:
(一)被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同;
(二)被诉侵权作品与主张权利的作品的异同;
(三)当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同、被诉侵权的信息与商业秘密的异同;
(四)被诉侵权物与授权品种在特征、特性方面的异同,其不同是否因非遗传变异所致;
(五)被诉侵权集成电路布图设计与请求保护的集成电路布图设计的异同;
(六)合同涉及的技术是否存在缺陷;
(七)电子数据的真实性、完整性;
(八)其他需要委托鉴定的专门性问题。
第二十条经人民法院准许或者双方当事人同意,鉴定人可以将鉴定所涉部分检测事项委托其他检测机构进行检测,鉴定人对根据检测结果出具的鉴定意见承担法律责任。
第二十一条鉴定业务领域未实行鉴定人和鉴定机构统一登记管理制度的,人民法院可以依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定的鉴定人选任程序,确定具有相应技术水平的专业机构、专业人员鉴定。
第二十二条人民法院应当听取各方当事人意见,并结合当事人提出的证据确定鉴定范围。鉴定过程中,一方当事人申请变更鉴定范围,对方当事人无异议的,人民法院可以准许。
第二十三条人民法院应当结合下列因素对鉴定意见进行审查:
(一)鉴定人是否具备相应资格;
(二)鉴定人是否具备解决相关专门性问题应有的知识、经验及技能;
(三)鉴定方法和鉴定程序是否规范,技术手段是否可靠;
(四)送检材料是否经过当事人质证且符合鉴定条件;
(五)鉴定意见的依据是否充分;
(六)鉴定人有无应当回避的法定事由;
(七)鉴定人在鉴定过程中有无徇私舞弊或者其他影响公正鉴定的情形。
第二十四条承担举证责任的当事人书面申请人民法院责令控制证据的对方当事人提交证据,申请理由成立的,人民法院应当作出裁定,责令其提交。
第二十五条人民法院依法要求当事人提交有关证据,其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的,人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。
当事人实施前款所列行为,构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的,人民法院依法处理。
第二十六条证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的,人民法院应当在相关诉讼参与人接触该证据前,要求其签订保密协议、作出保密承诺,或者以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。
当事人申请对接触前款所称证据的人员范围作出限制,人民法院经审查认为确有必要的,应当准许。
第二十七条证人应当出庭作证,接受审判人员及当事人的询问。
双方当事人同意并经人民法院准许,证人不出庭的,人民法院应当组织当事人对该证人证言进行质证。
第二十八条当事人可以申请有专门知识的人出庭,就专业问题提出意见。经法庭准许,当事人可以对有专门知识的人进行询问。
第二十九条人民法院指派技术调查官参与庭前会议、开庭审理的,技术调查官可以就案件所涉技术问题询问当事人、诉讼代理人、有专门知识的人、证人、鉴定人、勘验人等。
第三十条当事人对公证文书提出异议,并提供相反证据足以推翻的,人民法院对该公证文书不予采纳。
当事人对公证文书提出异议的理由成立的,人民法院可以要求公证机构出具说明或者补正,并结合其他相关证据对该公证文书进行审核认定。
第三十一条当事人提供的财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载,设备系统存储的交易数据,第三方平台统计的商品流通数据,评估报告,知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等,可以作为证据,用以证明当事人主张的侵害知识产权赔偿数额。
第三十二条当事人主张参照知识产权许可使用费的合理倍数确定赔偿数额的,人民法院可以考量下列因素对许可使用费证据进行审核认定:
(一)许可使用费是否实际支付及支付方式,许可使用合同是否实际履行或者备案;
(二)许可使用的权利内容、方式、范围、期限;
(三)被许可人与许可人是否存在利害关系;
(四)行业许可的通常标准。
第三十三条本规定自2020年11月18日起施行。本院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。