前段时间，房祖名、柯震东等涉毒事件被炒得沸沸扬扬，随着柯震东回到台湾总算告一段落。涉毒事件的波及范围远不止柯震东本人的演艺生涯，甚至连那些他所代言的品牌也无故“躺枪”。柯震东自拍摄《那些年一起追过的女孩》迅速走红以来，密集代言19个品牌，其中包括美宝莲、汇丰银行、佳能相机、肯德基、炫迈口香糖、雪佛兰轿车、妮维雅、和路雪可爱多、seven-eleven连锁超市等。有人初步估算，吸毒丑闻发生后，柯震东代言的企业和品牌的直接、间接损失或将高达数十亿元。
明星代言到底怎么啦？
1、明星代言
明星代言，是指企业或其他组织（以下统称企业）借用明星的形象、表演以及知名度，通过各种媒介宣传其品牌的一种营销模式。明星代言的本质是利用明星的光环效应，以明星作为企业形象代言人的方式来传达品牌独特、鲜明的个性主张，将明星招人喜欢、受人尊敬、积极向上的元素添付到品牌之中，让人们在追捧明星的同时逐步了解品牌认同品牌，进而提高品牌的关注度和知名度，增加品牌的价值。
2、明星代言合同
找明星代言是需要花钱的，若有人不征得明星同意就将明星的名字或照片用于其产品或服务的宣传上，那一定涉嫌侵权，将会承担赔礼道歉、高额赔偿等责任。明星代言费可不是一个小数字，口说无凭，立字为据，也就是说需要一份明星代言合同。明星代言合同到底算什么性质的合同？目前主要有两种观点：
第一种观点：劳务合同（或曰劳务合同说）
代言明星是以其提供的形象代言劳务从企业那里获取报酬，代言明星与雇用代言明星的企业之间是一种劳务合同关系。
劳务合同说虽可解决企业对于代言费做账及纳税的问题，但没有把握明星代言的本质。所谓劳务，是指以活劳动形式为他人提供某种特殊使用价值的劳动。这种劳动不是以实物形式，而是以活劳动形式提供某种服务。明星代言与单纯的提供劳务存在一定差别：①从主体上来说，明星代言的主体是明星，即指那些有一定社会影响力的公众人物。而一般劳务远远比此宽泛。②从内容上来说，明星提供的不仅是帮助企业拍宣传片或广告这样的劳务活动，还包含对企业使用肖像权的许可，而且这种许可是可以重复使用的。而劳务则不然，劳务更多是以完成特定任务为目的的不可重复的服务。
第二种观点：劳务合同与特许权使用合同的混合体（或曰混合体说）
混合体说既肯定明星为企业拍摄广告宣传片等过程中存在劳务关系，又将代言的实质落脚到明星许可企业在一定范围内使用其肖像及表演。企业支付给明星所在经纪公司的是广告代言费，那么这笔广告代言费不单是支付给明星的代言劳务费，其中还包括明星及经纪公司对于明星肖像及表演的特许权使用费，体现两者的竞合。
这种观点可以从下面的案例中窥探一二。2014年4月，某外商独资企业与韩国女演员全智贤所在经纪公司签订广告代言合同，邀请全智贤为该企业产品代言，并由其经纪公司为所代言产品拍摄广告。该外商独资企业在办理对外支付税务备案时，认为广告的拍摄地在韩国，其支付的价款属于境外劳务报酬，根据劳务发生地归属原则，在中国不应缴纳企业所得税。税务人员仔细研究合同后发现，这份广告代言合同并非简单的广告劳务，合同内容不仅涉及广告拍摄，同时包含经纪公司许可该外商投资企业在规定时间内使用签约明星个人肖像权及此次拍摄产品等内容，并为此规定了一系列的限制性条款，以保证其代言的专有性、独特性和排他性。合同一方面包含了经纪公司对企业提供的劳务，另一方面，还包括代言明星肖像权的使用费。因此，对该笔广告劳务收入应合理划分劳务所得和特许权使用费所得。廊坊市开发区国税局与企业反复沟通谈判，最终对该笔广告代言费支付款项的50%认定为特许权使用费所得，按10%税率扣缴企业所得税，另外50%为劳务所得，由于艺人按合同约定并不需要来华出席相关活动，因此免征企业所得税。企业对税务机关的认定结果表示认同，并积极履行了扣缴企业所得税的手续。[摘自《中国税务报》2014年8月18日《河北廊坊对韩国明星广告代言人地认定特许权使用费扣税》一文，作者：尹志军，记者： 陈军、李长江]
明星代言合同因签约主体的不同可以分为两种情况：①明星本人与企业签订代言合同；②明星所属经纪公司与企业签订代言合同。但不论哪种情况，明星代言合同的性质在理论上值得探究。
3、明星与企业的权利义务
既然明星或其经纪公司与企业之间存在合同关系，那么双方自然就存在相应的权利与义务。双方的权利义务主要在代言合同中加以约定，而对于明星涉及虚假广告时，是否应该向消费者承担责任的问题在学理上尚有争议，本文暂不做探讨。这里指的探究的就是明星在代言活动中究竟应承担怎样的义务，以及违反义务之后企业应该如何救济，这些恰恰是企业在请明星代言时可能遭遇的风险。
明星代言的风险主要来自于成本控制、选择方式、传播过程和明星遭遇危机几方面。具体而言，包括以下几方面：
（一）企业方风险
1.成本风险
企业请明星代言的第一个风险就是高昂的代言成本。企业应该在充分考虑自身发展阶段及规模效益等因素的基础上，决定是否采用明星代言。因为请明星做代言人还要求有持续的投放广告和相关活动等，传播费用一般要达到请明星代言费用的数倍以上才能产生形象代言的效果，这更需要企业具备一定的资金实力。因此企业在使用明星代言人策略上不可存在赌徒心理。
2.明星选择风险
成本风险只是第一关，对于明星的选择同样存在很大的风险，这直接关乎代言的效果，也即企业投入的效益是否成正比。从明星代言的定义中可知，明星实际上是利用自身的影响力来帮助企业将其品牌深深烙入目标客户的心中。但并非所有明星都会起到一样的效果，这要和企业的形象和品牌定位结合起来。而目标客户能否把明星和企业品牌联系起来的一个重要因素就是明星与品牌间的关联度，即明星在个人形象、气质等方面与品牌是否一致。只有两者协调一致，明星才能很好地演绎出品牌的内涵，从而将明星自身的粉丝转换为品牌的拥趸。如果两者相悖，只会稀释甚至损害品牌形象，还会失去一部分品牌用户。
3.代言内容风险
可信度风险指来自明星代言产品时推荐信息的真伪，如果消费者对明星代言人所传递的信息产生怀疑甚至认定为虚假信息，这对企业的损害是巨大的。实践中类似的情况很多，比如男明星代言女性产品，这对于原本的女性用户而言，很可能质疑广告内容的真实性。不仅如此，企业还可能由于制作和传播宣传信息不当而引起法律风险。目前正值《中华人民共和国广告法》修改之际，近日《中华人民共和国广告法（修订草案）（征求意见稿）》以下称（《广告法（征求意见稿）》）已向社会公布，其中对于企业发布广告的行为进行诸多限制，值得企业参考。
4.明星道德风险
明星之所以为企业代言，正式其自身有巨大的品牌价值和社会影响力。正如一枚硬币有正反两面，明星在道德或法律层面犯下错误后，其对品牌的破坏力也是巨大的。所谓“城门失火，殃及池鱼”，人们既然会爱屋及乌，同样会恨屋及乌，企业很可能要为代言明星个人道德事件在公众中造成的负面影响买单。柯震东吸毒事件其个人在道德和法律层面犯下的错误，无故连累所代言的企业及其品牌。对于企业而言，这种风险属于不可预见的风险，但不可预见并不代表不可控，企业同样可以通过在代言合同中清楚地界定明星的违约行为以及因明星个人行为给企业造成损失后的违约责任。
5.其他法律风险
企业在请明星代言中，还可能存在其他形式的法律风险，诸如肖像权侵权。企业很可能认为明星既然是本企业的代言人，那么企业既可以任意使用该明星的肖像、录像等。这其实存在一个法律误区，因为企业是基于与明星获取经纪公司的代言合同而取得其肖像使用权，但这里涉及到双方是否在合同中约定使用范畴、时间、方式等方面的的限制。如果企业不顾代言合同而任意滥用，也可能涉及侵权而惹上官司。《人民法院报》曾在2011年9月25日发布一则案例《明星代言引发肖像侵权之诉》 ，正是由于企业违约使用明星肖像引起的纠纷。
（二）明星方风险
1.产品瑕疵
2009年，著名演员陈道明因为代言人的身份而一并被诉，并且是《中华人民共和国食品安全法》（以下称《食品安全法》）施行以来首次出现代言人被诉，这引发了外界更多的关注。该消费者诉称，受电视中陈道明代言“和其正”凉茶广告的影响，自己于2009年8月13日在家乐福马连道店花费108元购买一箱“和其正”凉茶，由于天气炎热，每天都会喝上几瓶，几天后他感觉自己胃部不适，到医院检查后被确诊为“脾胃虚寒症”。该消费者发现“和其正”凉茶包装上显示其成分中包含有鸡蛋花、夏枯草等中药成分。他认为，生产商在普通食品中添加药品，违反《食品安全法》的相关规定。而代言人陈道明在虚假广告中向消费者推荐食品，使自己的合法权益受到损害，应当与食品生产经营者承担连带责任。
该案例中，我们姑且不论法律的判决如何，但从另一个角度可以看到明星代言瑕疵产品的巨大法律风险。代言人和企业基于代言而形成一个合同关系，基于其身份的特殊性要求他们要尽到一个足够的注意义务。因此，明星在做相关产品代言时，应当审查其手续是否齐全、广告所表述的内容是否存在虚假成份，这就要求明星在代言某种产品（特别是食品、药品、保健品）时，一定需要自己的团队开展对企业及产品的尽职调查与风险评估，不要盲目代言，以免把自己陷入官司之中。
2.禁止代言限制
《广告法（征求意见稿）》关于明星代言有重大修改，譬如第四十条“广告荐证者不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务进行证明”；第十七条“对药品及医疗器械的广告内容”进行了限制；第十九条还规定“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品不得做广告”。《广告法（征求意见稿）》一旦通过并实施，今后对明星代言要求广告前必须先使用，而且有些产品不能代言。这样明星代言真要慎之又慎，下面的案例或许能说明这些：内地明星汪东城曾代言某品牌的女性用品，因此被网友戏称为首位“大姨夫”。男明星如何对女性产品进行自身的试用？根据《广告法（征求意见稿）》的精神，这样的代言一旦涉诉，还能赢吗？
3.虚假广告责任
明星与虚假广告沾边，大多是两种情况：一种是根本没有使用过某产品，或者采取使用道具、虚构情节等手段，这一类属于明显的造假。另一种就是明星被蒙骗，一些企业拿着各种证书证明去找明星，手续齐全，言之凿凿。明星的专业知识是有限的，可能不具备辨别真假的能力，但是法律会因此而减免明星的责任吗？
著名化妆品牌SKII一度让爱美之人以拥有一套为荣。然而随着SKII产品含有致癌物质丑闻的发酵，众多的明星代言人也被卷入这次SKII质量危机。首当其冲的是刘嘉玲，甚至还被因使用SKII而面部皮肤受到伤害的消费者告上法庭，后来虽然事件不了了之，却也给嘉玲带来严重的负面影响。
4.隐性营销风险
隐性营销又称为“微代言”，即明星利用自身的影响力，通过互联网社交平台进行一种类似于广告代言的宣传，譬如说利用微信公众号进行产品信息的分享和点赞，又或者通过微博等平台进行信息的转发。之所以称之为类似于广告代言，是因为“微代言”因为还没有纳入到相关部门的监管领域内，也不属于代言的经纪范围，大多不需要签订正规的经纪协议。
虽然法律层面存在滞后，但因其漏洞风险反而更大。这样的案例也不少见，比如内地影星郭涛因发微博推荐某品牌的中药面膜，引来粉丝的诸多不满。虽然郭涛辩称：“不喜欢可以不看，我在自己现有的话语权范围内有发言的自由”。他转发的微博有数条，微博都配有该艺人拿着产品的图片，图片上可以清楚看到品牌名，文字内容看上去都是该艺人的私生活，如“东北归来，叔儿把脸冻坏了”、“谁说大叔儿不保养，老男人也得细皮嫩肉”诸如这样稀松平常的口吻，微博里没有建议使用的口吻，众多网友却都看穿其推销意图，郭涛也曾在媒体表示转发行为收取厂家按新浪微博市场价给的酬劳。试问：这样的“微代言”行为一定能完全规避法律风险？未必。
（一）风险管理：企业如何制定代言策略
尽管企业在聘请明星代言的过程中存在着诸多风险，但并不意味着这些风险就都不可控。其实只要企业在聘请明星作为其形象代言人的过程中注意风险的管理和控制，谨慎制定代言策略，许多风险可以避免。
1.市场调研：找到适合的明星代言人
前文谈到，企业在选择代言人中存在一些风险，主要是品牌与明星的关联度问题，对此的破解方法就是市场调研。
选择明星作品牌代言人首先要慎重其事，必须综合调研明星的形象、魅力、知名度、亲和力、可信赖度、现代感、权威感、受欢迎程度等因素，视情况需求而筛选出适当的人选。企业甚至可以首先调查产品与品牌的目标顾客的需求，只有了解自身产品目标用户的核心需求，然后再依据数据的统计分析，来找出目标客户心中对于品牌的核心描述词汇。有了这些分析数据，企业就可以有目的地寻找明星来代言。
2.风险评估：做到风险心中有数
即使企业已经通过市场调研或其他方法找到合适的明星，但代言成功与否还远不止如此，还需对代言明星进行综合评估。主要包括代言明星在代言之前是否已有相应敏感新闻，若有就需谨慎对待；代言明星在演绎生涯中是否有碰触道德和法律底线的行为，譬如暴力、绯闻、吸毒等等有违社会公德的行为。 注重防范代言人未来负面新闻风险，代言人自身的负面或敏感新闻被媒体曝光得越多，被代言的公司商业价值就容易受损。
3.代言合同：准确界定违约行为与违约责任
不同的企业与代言人所签订的合同条款，具体内容会有所不同。但是，就目前所了解的情况来看，国内的很多企业对于明星违约的惩罚不多，国外企业的代言合同相对成熟，早已考虑到用法律条款约束明星、明确不当行为等。
①违约行为的界定。代言合同应明确约定具体违约行为的界定标准，譬如约定在明星因个人原因发生丑闻并给企业造成损失时，属明星违约，企业可以据此要求其承担违约责任。
②违约责任的承担。代言合同中可以约定在具体违约情况出现时，违约责任到底如何承担，或违约金的计算方式等。
③代言费支付方式。为了规避风险，代言合同中可以约定代言费分期支付；或者把代言费用交给第三方托管，确定代言明星履行完职责后再统一支付。
4.危机攻关：重塑企业形象
纵使企业已经如前述所说，签订较为详细的代言合同，但当明星突发事件发生后，企业首先要做的还是力挽狂澜以解救企业于水火。因此，企业在明星代言危机发生后的反应和动作就显得尤为重要，直接关系到企业的损失是否可控。
①快速反应：避免危机扩大化。
一旦代言人深陷负面新闻，就需要被代言的公司法务部门和市场评估部门在最短时间内作出评估，并果断与代言人暂时中止或终止解约，避免坊间过多猜测。若媒体上有其代言的广告也要及时撤下，尽最大可能挽回受损的品牌形象。即便最终被证明是无辜的，终止合作是最明智的选择。否则，随着时间的推移，对公司的负面影响会越来越大。
②及时止损：以断臂求自保。
对于明星代言人风险，企业要像炒股一样学会止损，才能在关键时候帮助企业减少损失。企业应明确一切营销活动都应以增加品牌价值为核心，而代言明星的丑闻很可能将长久积累的品牌价值毁于一旦。因此，在遭遇明星代言危机后，及时更换形象代言人，立马止损以断臂求生显得尤为重要。
许多企业在启用明星代言人时一方面比较草率，另一方面又没有规避明星代言人风险的紧急预案，最后又舍不得损失眼前利益，不愿止损，眼睁睁地看到损失一步步扩大。
③合同索赔：明星责任承担。
从合同角度来说，企业与明星或其经纪公司签订代言合同，是基于明星正面影响力所能带来的广告效应，由于明星个人原因导致影响力受损显然无益于甚至有害于实现合同目的，可以说已经构成根本性违约。被代言的企业可以将广告撤下、终止代言合同，甚至还可以对明星及其经纪公司提起诉讼，要求其承担违约责任、赔偿损失。
（二）审慎对待：明星如何避免代言风险
明星代言风险不光在企业，明星也同样存在风险。如何规避？
1.严格筛选代言品种
对于较为敏感的代言产品，尤其是食品、保健品和药品，一定要谨慎代言，对于其中生产厂家宣传安全的成分或不明成分，一定要通过团队进行严格审查，必要时候，可以进行公证。
2.试用试吃
对于某些产品，明星不妨在代言之前先行批发产品进行试用试吃，而且周期尽可能长一些。对于产品功效中写明的功能，亲自试用效果良好后，方可进行代言。
3.索取产品质检报告
向厂商索取产品的权威质检报告是一个十分必要的措施。在条件允许的时候，可以独立委托机构进行对代言产品的质量进行检测，以保证代言的产品没有明显的瑕疵或危害。
综上，明星代言作为品牌营销手段由来已久，褒贬不一。《广告法（征求意见稿）》是一个信号，今后对明星代言的监管会加强，其中的各种风险也会增大。但只要了解风险管控风险，明星代言风光依旧。
刘春雷、汤阳