专利与垄断,天使或魔鬼?
——对美国高通在华被处60亿元罚金的思考
专利与垄断,恰似天使与魔鬼的双面。运用得当,能保护和鼓励创新;运用失当,则会引发重大危机。
美国高通股份有限公司(以下称高通公司)在无线标准必要专利许可市场拥有100%份额[1],在手机芯片市场占有率远超50%,处于绝对的市场支配地位。其在华的总收入,有50-70%源自专利许可费,被业内称为“高通税”。高通公司专利许可模式和芯片销售模式,在欧盟、美国、日韩和印度等地备受争议,反垄断和知识产权纠纷不断。
2013年11月,高通公司对外宣称其正接受中国反垄断调查。2015年2月10日,中国国家发展和改革委员会反垄断局(以下称反垄断局)公布对高通公司反垄断调查及处理结果,认定高通公司滥用市场支配地位,实施排除限制竞争的行为构成垄断,责令其停止违法行为,并处罚金60.88亿元人民币(约合9.75亿美元)。该处罚刷新了中国反垄断罚金的最高纪录。
2013年6-7月,反垄断局先后接到协会、企业和律师对高通公司的举报,反映其滥用专利技术形成的市场支配地位,歧视性收费,反垄断局就此展开调查。2013年11月,反垄断局在同一时间对高通公司北京、上海两地办公室突袭调查,获取了重要证据。2013年11月25日,高通公司发表声明称,正接受中国反垄断调查。此后,高通公司与反垄断局面对面沟通28次,其总裁与反垄断局局长会晤多达8次。2015年2月10日,反垄断局公布对高通公司反垄断调查处理的结果,高通公司认罚并于2015年2月23日全额缴纳罚款。
高通公司反垄断案简要流程图
从公开信息看,反垄断局对高通公司反垄断调查后,认定高通公司实施有:“收取过高专利许可费”、“对过期专利继续收费”、“要求被许可人进行免费反许可”、“将标准必要专利与非标准必要专利捆绑许可”、“歧视性定价”等行为,排除和限制市场自由公平竞争,阻碍和抑制技术创新发展,损害消费者利益,违反《中华人民共和国反垄断法》(以下称《反垄断法》)关于“禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品、没有正当理由搭售商品和在交易时附加不合理交易条件”的规定,构成垄断行为。
鉴于高通公司在反垄断调查中能积极配合,并提出一揽子整改措施:
①向我国被许可人进行专利许可时,将提供专利清单,不对过期专利收取许可费;
②不强制要求我国被许可人将专利免费反授权;
③进行无线标准必要专利许可时,不再无正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可;
④销售基带芯片时不要求我国被许可人签订包含不合理条件的许可协议,不再将不挑战专利许可协议作为向我国被许可人供应基带芯片的条件。
故依据《反垄断法》及实施办法的相关规定,反垄断局对高通公司处以年收入(参照2013年在华收入)8%的罚金。
高通公司反垄断案,是专利制度和反垄断制度的博弈和较量,充分反映出二者的对立和统一。
☞ 对立性
通说认为,专利权是私权,具有独占性和排他性,专利制度的核心在于“以公开换取保护”,《中华人民共和国专利法》(以下称《专利法》)是专利权“合法垄断”的基础。相反,反垄断制度是公法制度,其天然使命是反对垄断,以政府为主体消除不公平竞争,维护自由竞争的市场秩序。二者冲突体现在:本质属性的对立、价值目标的对立和权利行使的对立。
☞ 统一性
现今,越来越多的企业认识到专利技术的重要意义,冒着巨大的商业和研发风险,投入巨大的人力、物力和财力。如果允许他人任意使用专利技术,专利权人的合法利益则无法保护。反垄断制度的使命是反对垄断,保护自由公平竞争,激发创新的源动力。站在更高的层面,两种制度的终极目标又具有统一性和互补性:专利制度使创新投资获得回报,增添技术创新的内在动力;反垄断制度保护市场自由公平竞争,促使市场主体提供的商品和服务实现最佳性价比。
认定市场主体具有垄断行为的前提是其在经营活动中占有市场支配地位。结合《反垄断法》的规定和司法实践,专利许可使用时,垄断行为通常有以下几种类型:
☞ 专利许可费过高
《反垄断法》第十七条规定,禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位,以不公平的高价销售商品。因此,具有市场支配地位的经营者在行使其相关专利权时,滥用市场支配地位,以不公平高价授权被许可人,是《反垄断法》禁止的垄断行为。被认定为专利许可费过高的情形有:
按使用专利技术的设备整机价收取专利许可费。高通公司反垄断案中,其按手机整机批发净售价收取专利许可费,被认定为专利许可费过高。就手机整机而言,高通公司的3G、4G通信技术仅是实现通讯功能的一项技术,而目前大多数智能手机的价值除通讯功能外,还包括众多的视听享受和交互体验等多元化功能。无论手机的其他功能如何繁复,但高通公司3G、4G通信技术在手机中的运用是一样的,故该项专利技术即便运用于不同功能的手机,其许可费用应一样。而不能以手机整机价格为专利技术许可使用费的计价基数,否则将被认定为专利许可费过高。
过期专利继续收费。专利的基本属性为时效性,已失效的专利,专利权人将不再享有专利权,任何人均可以无偿使用。高通公司在专利许可时拒绝提供专利清单,过期专利也被包括在专利组合中并收取许可费。针对过期专利继续收费问题,高通公司提出,虽然每年都有部分专利过期,但有更大数量的新专利进入专利池,不存在对过期专利收取专利许可费的问题。然,不论高通公司对外许可的专利池有无变化,是否有新专利不断加入,高通公司在长期甚至无固定期限许可时,不提供专利清单不具有合理性。即便如高通公司主张,不断有新专利加入专利池,甚至专利池中专利总体数量有增加,但这不等同于专利价值的必然增加。
强制免费反授权。专利反授权并不必然违法,只要反授权行为不属于滥用市场支配地位,不限制和垄断贸易。若专利反授权行为是双方自由意志体现,则不应被制裁。高通公司反垄断案中,高通公司要求我国被许可人将持有的相关专利对其免费反授权,而且拒绝在许可费中抵扣反授权的专利价值或提供其他对价。该行为属于经营者滥用市场支配地位行为,理应受到《反垄断法》制裁。
无正当理由搭售非必要专利技术。非必要专利技术,正如其字面含义,该技术对被许可人不是必须的。一方面,被许可人生产过程中无使用该部分专利技术的需求;另一方面,该部分专利技术有相应的替代技术或者研发替代技术代价较低。但被许可人为获取标准必要专利技术,不得不购买非必要专利的使用权。因此,通过搭售非必要专利技术阻碍技术进步、限制竞争的行为,是《反垄断法》制裁的垄断行为。高通公司反垄断案中,高通公司未对性质不同的无线通信标准必要专利与非无线通信标准必要专利进行区分和分别许可,而是利用其在无线通信标准必要专利许可市场的支配地位,无正当理由将非无线通信标准必要专利许可进行搭售,该行为被反垄断局认定为垄断。
综上可见,高通公司在华专利许可中,滥用市场支配地位,收取专利许可费用过高,已构成《反垄断法》中“以不公平的高价销售商品”的垄断行为。
☞ 附加不合理条件
《反垄断法》第十七条规定,禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位,在从事交易时附加不合理的交易条件。因此,具有市场支配地位的经营者在专利许可中,滥用市场支配地位,附加不合理交易条件的行为构成垄断。
高通公司反垄断案中,其将签订和不挑战专利许可协议作为被许可人获得基带芯片供应的附加条件。如果潜在被许可人未签订包含以上不合理条款的专利许可协议,或者被许可人就专利许可协议产生争议并提起诉讼,高通公司将拒绝供应基带芯片。由于高通公司在基带芯片市场具有市场支配地位,被许可人对其基带芯片高度依赖,高通公司在基带芯片销售时附加不合理条件,使被许可人被迫接受不公平、不合理的专利许可条件。
☞ 无正当理由实行差别待遇
《反垄断法》第十七条规定,禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位,没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。因此,具有市场支配地位的经营者在专利许可过程中,滥用市场支配地位,对条件相同的被许可人在交易价格上实行差别待遇的,属于垄断。
美国数字交互公司(以下称IDC公司)系美国持有多项无线通信领域标准必要专利(包括2G,3G,4G和IEEE 802系列标准)的技术公司,是标准普尔中型企业400指数之一。IDC公司将其标准必要专利授权予40家无线通信设备企业,包括苹果、三星、HTC等主要手机品牌商。自2009年始,IDC公司向华为技术有限公司(以下称华为公司)先后发出四次专利许可要约,基本内容为:无线通信终端设备方面,2009年~2016年,华为公司需一次性支付专利许可费5.3亿美元;无线通信基础设施设备方面,2009年~2016年,华为公司需一次性支付专利许可费5.2亿美元。华为公司认为这是“霸王条款”,拒绝接受。比较IDC公司给苹果、三星等公司的专利许可费,给华为公司的报价系给苹果公司报价的19倍,系给三星公司报价的2倍。后,华为公司向反垄断局举报IDC公司滥用市场支配地位,无正当理由实行价格差别待遇,构成垄断。经审查,反垄断局认定IDC公司垄断成立。
尽管高通公司被处以9.75亿美元巨额罚金,但其仍然是该专利许可大战的赢家。据报告显示,2013年,高通公司全球总营业收入达249亿美元,芯片出货量达到7.16亿片,在中国市场的营业收入为123亿美元。与之相比,9.75亿美元罚金仅为九牛一毛。而“高通税”税率降低,国产手机将会采用更多的高通公司芯片,起到挤压竞争对手的作用;同时,国内手机厂商的利润率会相对提高,或将促进国产手机的市场发展。前述两方面的叠加效应,将促使高通公司在2015年后的数年间,专利许可协议和芯片销售量大增,成为最终的赢家。反垄断处罚后,高通公司股票当天竟上涨3%也说明了这一预测。
☞ 提高专利含金量
近年来,国产专利在数量上已积累一定的优势。截止2014年底,中国发明专利申请量已经连续三年位列全球首位,在国际专利舞台上,中国已成为最具活力的国家之一。从2014年1-8月专利授权总量来看,中兴通讯股份有限公司(以下称中兴公司)以总量222个名列第一,华为公司以总量131个位列第三,高通公司以总量94个位列第五。中兴、华为两公司专利数量总和为高通公司的3倍。但,高通公司专利技术仍然是中兴、华为两公司迈不过去的坎,因高通公司已掌握通讯领域内的基础专利技术和核心专利,甚至部分技术已经成为行业标准。“专利战”致胜法宝是质而不是量,一项高含金量的专利技术能极大提高企业竞争力,甚至确保在竞争中立于不败之地。故,企业应将研发经费重点投向核心技术及非可替代技术,力争占领专利质量的制高点。
☞ 专利布局
目前,多数企业的专利战略导向为防御型而非进攻型,企业更乐于守成而非进取,表现为专利管理仅停留在事务管理和例行管理层面,没有将专利布局战略作为重要竞争战略,甚至导致屡陷国外竞争对手设下的专利地雷阵,损失巨额专利费和宝贵的市场机会。因此,企业应运用专利地图、技术路线图等专利管理工具进行科学布局,形成自己的专利攻击策略。
近几年专利申请的趋势是,大厂商申请专利已细致到无孔不入的地步,连任何一个细小领域也不放弃。例如,苹果公司已就“在iPhone手机上,用手指一捏缩小照片的技术”申请专利,该项专利对其他跟进的厂商,无疑是设立起专利雷区,且一旦该专利成为标准,苹果公司将拥有该技术市场的主动权和控制权。
企业的专利布局只有深入到相关产业的最核心区域,才会处于更加主动的地位。如高通公司有全球视野,其实施海外扩张时,首先会对海外市场的专利争议做调查,以熟悉海外市场知识产权的分布情况,知晓国外技术发展水平和瓶颈,做到知己知彼,未雨绸缪。
☞ 避免垄断
权利的边界是义务。虽然专利权是法定权利,但行使该权利仍然会受诸多限制,尤其是垄断性国企、民企在行使专利权则更需谨慎,充分重视专利权的界限,避免因滥用市场支配地位而被认定为垄断行为。
刘春雷、刘文军
[1].引自:国家发展和改革委员会行政处罚决定书(发改办价监处罚[2015] 1号)。