近期，一篇题为《律所和律师遭索赔12.6亿！或成我国律师遭索赔金额最大案件》[1]的报道激起千层浪。回看相关事件，原来与2019年12月25日《羊城晚报》报道的《律所和律师不出庭不答辩，官司败诉后遭索赔逾12亿》如出一辙。看来天价索赔案又要再起波澜！
“一不开庭、二不答辩、三不上诉”，律师想干啥？但作为广州市环博展览有限公司（下称：环博公司）破产管理人的北京XX（广州）律师事务所（下称：A律所）却另有说法。
被索赔12.6亿元，破产管理人的责任真有这么大吗？！
2018年6月26日，广州市中级人民法院（下称：广州中院）受理何莉玲、张晔、谢威对环博公司的破产清算申请，裁定书中载明“截止至2018年5月29日，以环博公司为被执行人在广州市珠海区法院的执行案件共851件，执行标的额共5.3亿余元。” 广州中院认为，环博公司符合破产条件，并指定A律所为其破产管理人，负责人为Y律师。广州中院在《指定管理人决定书》中写明“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务，履行《中华人民共和国企业破产法》（下称：《企业破产法》）规定的管理人的各项职责”。
2019年1月28日，广东省高级人民法院（下称：广东高院）就（2018）粤民初38号金融借款纠纷案（下称：金融借款案）开庭审判，环博公司未作答辩。开庭笔录记载“环博公司已收到本院送达的开庭传票，其诉讼代表人A律所收到本院开庭传票后，未依法代表该企业出庭，履行法定职责，未委托诉讼代理人参加诉讼。本院将依法视情况对管理人不履行法定职责的行为作出处理。该公司管理人工作人员刘某律师庭前陈述：因为庭前邮寄了中止审理的申请书，故今天不提交授权材料，仅作为旁听人员旁听。”
2019年6月25日，广东高院对金融借款案作出一审判决：①限广州银怡企业集团有限公司（下称：银怡公司）在本判决生效日起十日内，向华融汇通资产管理有限公司（下称：华融汇通公司）偿还债务本金9.35亿元及相应利息、罚息及复利（利息以9.35亿元为本金，从2015年3月21日起，以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮10%标准计至实际清偿之日止；罚息以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮10%后再上浮50%标准，从2015年7月10日起计至实际清偿之日止；复利以2015年3月21日至2015年7月9日期间欠付的当期利息为本金，以前述罚息标准计至2015年7月9日止）；②环博公司对银怡公司欠付的债务承担连带清偿责任；③银怡公司依法有权就拍卖、变卖环博公司名下位于广州市海珠区的9处房产所得价款在债权数额范围内优先受偿。
环博公司管理人没有上诉。
银怡公司法定代表人兼环博公司董事长罗锦灿在接到法院判决书后，于2019年10月愤然将A律所及Y律师诉至广州中院，要求其赔偿环博公司所受损失12.6亿元。广州中院暂未受理该案。
其间关键节点详见下图。
疑惑一：金融借款案中A律所“不答辩、不出庭、不上诉”是否有责？
《企业破产法》第二十五条[2]第七款明确规定“代表债务人参加诉讼、仲裁及其他法律程序”是管理人职责之一。A律所的刘律师为何到了法庭却不提供委托书而仅是旁听？A律所的解释是之前已邮寄“中止审理的申请书”，其理由是“债务人拒不配合，管理人尚未接收到相关财产”。那么“管理人尚未接收到相关财产”的标准该如何确定？
破产申请受理后，管理人代表债务人参加民事诉讼。《企业破产法》第二十条[3]设立中止制度，其立法意图在于便于管理人准备诉讼、接管诉讼。笔者认为，管理人在破产程序中对破产财产的接管可能因行使撤销权、取回权等而处于持续状态，因此，“管理人接管债务人的财产”不应理解为“管理人接管完毕债务人的财产”。同时，一般情形下，管理人受指定后，即开始接管财产，特别是清算组被指定为管理人，其被指定前往往已经开始接管债务人财产，因此，将“管理人接管债务人的财产”理解为“管理人开始接管债务人的财产”，可能无法为管理人接管诉讼提供准备时间。为保证管理人有合理时间准备诉讼，同时也为避免诉讼拖延、延误破产进程，可以参照《企业破产法》第十三条[4]以及第十四条[5]第一款关于人民法院应自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人申报债权的规定，将指定管理人后的第25日确定为恢复审理的期日。如管理人确因正当事由未完成诉讼准备工作，不能参加诉讼的，可以申请延期审理。
环博公司于2018年6月26日已进入破产程序，长达1年之久难道管理人还未接管？若环博公司拒不配合，为何不及时向广州中院报告以求得支持？正如上文分析，广东高院拒绝采纳A律所中止诉讼的请求并无不当。再说，即便认为广东高院应该中止审理而未中止审理，那也不能不答辩、不出庭，关于程序上的问题上诉也是可以作为理由之一，居然还不上诉？不解。
疑惑二：罗锦灿、环博公司索要的天价赔偿是否有据可循？
前文已述，A律所“不答辩、不出庭、不上诉”确有不妥，那是否应该赔偿？
《企业破产法》第一百三十条[6]确定了管理人赔偿制度，管理人未“勤勉尽责，忠实执行职务”且“给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。” 管理人这里的责任是侵权责任，确定归责原则是判定行为人构成侵权的前提，理论上将归责原则区分为两种：一是过错责任原则[7]，即构成侵权需要侵权行为人具有主观上的过错；二是无过错责任原则，即构成侵权不需要侵权行为人具有主观上的过错。通说认为，破产管理人对债务人及债权人的民事侵权行为应当适用过错责任原则，其构成要件有四：其一，加害人实施了作为或不作为的加害行为；其二，受害人遭受到了可救济的损害；其三，加害行为与损害之间具有因果关系；其四，加害人对于损害的发生具有过错。金融借款案中，A律所赔偿或是大概率事件，问题是赔多赔少，即与A律所“不答辩、不出庭、不上诉”有因果关系的损失有多大。我们不妨先搜寻针对律所的索赔案：
这位说了，上述二案均发生在财产保全阶段，诉讼本身恐怕不适用，毕竟法院会秉承“以事实为依据，以法律为准绳”的原则公正判决，有没有抗辩区别不大。话不能这样说。司法实践中，通常法官按证据事实进行裁判，当事人放弃抗辩，在事实的认定上多半会吃亏，且法律赋予的诸多抗辩权也没有行使，怎么会“公正”？金融借款案债务本金或没有争议，但利息、罚息及复利却未必完全如华融汇通公司所言；环博公司是基于什么法律关系承担的连带责任也是需要考究的，对应的从合同是否有效，或相关事实是否成立，相关权利是否过期，都将影响其责任的大小。环博公司完全放弃抗辨，必然会导致责任加大，加大部分或可认定为有因果关系的损失。当然，不会有12.6亿元那么夸张。其间，或需对金融借款案重新评判。折腾！
疑惑三：广州中院是否应受理罗锦灿、环博公司提起的索赔案？
进入破产程序后环博公司的诉讼权利应由谁行使？通常情况下，进入破产程序后，债务人被管理人全方位接管，其经营管理权及财产处置权以及参与诉讼、仲裁等都由管理人代为行使。这样的制度安排似乎限制了破产期间债务人独立行使诉权，但《企业破产法》第一百三十条又赋予债务人对管理人索赔权，那该索赔权应该在什么时候、由谁行使？若不考虑破产重整等特殊情形，债务人从法院受理破产、到宣告破产、到破产终结，绝大部分时间被管理人接管，直至注销，那若允许债务人自行对管理人索赔，难道还希望管理人主动赔偿债务人？“有权利必有救济”，若债务人没有救济渠道，所谓的索赔权不就形同虚设？假如能更换管理人，再通过新接任的管理人代债务人对原管理人追索，似乎也能保证索赔权不落空。《企业破产法》第二十二条[10]第二款虽设立更换管理人制度，但申请人限于债权人会议，债务人无权申请。再说，更换后是否对原管理人索赔应由新接任或是债权委员会决定，债务人表决权都没有，如何能推动索赔程序？
笔者认为，为加强管理人责任心、保护债务人合法权益，破产期间特殊情况下，应允许债务人独立向管理人提起索赔诉讼。
我们注意到：天价索赔案的原告或是罗锦灿、环博公司。即便对环博公司的诉讼主体资格质疑，那罗锦灿算不算《企业破产法》第一百三十条所称的“第三人”？罗锦灿是环博公司的法定代表人，环博公司的损失或对其有影响。
广州中院最终是否受理天价索赔案，值得关注。
得益于诉讼金额巨大的噱头，天价索赔案无论在公众还是在法律人中都掀起了不小的波澜，更有媒体将其形容为“悬在广大律师头上的达摩克里斯之剑”，既夸张也贴切。若作为面临高风险的法律从业人员不能明确违法的界限，不明确自己的职责与定位，“达摩克里斯之剑”恐怕迟早会落下”。
1.破产管理人定位
笔者认为，无论采取何种学说，关键在于解决破产管理人敷衍塞责、流于形式的错误做法。
2.破产管理人的“职”
对于破产管理人的职权，散见于《企业破产法》及相关司法解释中，详见下图。
破产管理人对于债务人的接管几乎是全面的，同时享有的处分权也是巨大的，正因如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（下称：《破产法司法解释三》）[11]才对破产管理人处分重大财产等权利做作出了进一步的限制，然而这种限制似乎远远不够，若与职权相配套的监督体系不够完善，破产管理人制度就会沦为滥用权力的温床。
3.破产管理人的“责”
现行法律仅通过《破产企业法》第一百三十条、第一百三十一条[12]对破产管理人应承担的法律责任做了概括性规定。关于民事责任，前面已简单论述，不再赘述。关于刑事责任，我国2004年6月《企业破产法（草案）》的第十章“法律责任”中规定“破产管理人索取、收受贿赂的行为，因玩忽职守或其他违法行为造成债权人、债务人或第三人重大经济损失的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该草案的此部分最终虽未被采纳，但我们由此可对破产管理人涉及的刑事犯罪范围进行初步猜想，其可能涉及的罪名大致有非国家工作人员受贿罪及第九章的渎职犯罪等。
4.破产管理人现状
通过上述问题的探讨，可得出我国破产管理人制度还处于萌芽阶段，部分立法还未跟进，尤其是在破产管理人的责任追究上，更是规定甚少。正因如此，才会出现“不答辩、不出庭、不上诉”的离奇案件。天价索赔案是债务人在发力，而众多破产案中债权人成为“沉默的羔羊”，他们的合法权益又有谁去关注？
1.明确破产管理人的法律定位
无论是破产管理人的资质审查还是法律监督，问题的最终根源似乎都导向破产管理人法律地位的未明确化，这也导致很多破产管理人在实务中存在“屁股不正”的问题。明确破产管理人的法律定位需要各项制度的高度统一，我们可通过比较法，观察美国托管人（trustee）制度的整体构建来探讨未来中国如何定位破产管理人。
美国的托管人包括联邦托管人和私人托管人。联邦破产托管人为联邦政府官员，由美国司法部长任命，任期5年，联邦司法部下设常设机构——托管人办公室；私人托管人是破产执业者，由债权人选择参加破产程序。担任私人托管人一般应向地区联邦托管人办公室申请，并得到批准。另外，按照美国破产法第322条的规定，私人托管人须在被选定后开始执行职务之前，向法院提交一份保证诚实履行职责并维护合众国利益的保证金。在企业破产清算程序中，临时托管人一般由法院指定的联邦托管人或私人托管人担任，但正式托管人须由债权人会议选任。根据美国破产法第702条规定，在企业清算程序中，托管人由债权人投票选出。有投票权的债权人，其债券额不能低于无争议确定的无担保的债权的20%[13]。
因此，我们可得出结论如下：美国的托管人制度是以债权人为主导的。首先，从选任上，法院仅可指定临时托管人，而正式的托管人则由债权人按照债权比例投票选出；其次，从监督上，以托管人办公室的行政监督方法兼以保证金、宣誓等方式进行多元化监督；最后，设置破产执业者，专职从事破产事务。
2.细化破产管理人的职责范围
承接前文，破产管理人应当承担的法律责任仅用《企业破产法》第一百三十条、第一百三十一条的短短两个条文予以概括，这种规定方式对于实务中几乎没有可操作性：其一，对何为“勤勉尽责，忠实执行职务”未作出明确解释，从理论上说勤勉忠实义务的范围本身是具有争议性[14]。如果不明确此概念所包含的具体情况无疑会给法院、债权人会议及债权人委员会对管理人的监督工作带来巨大阻力。其二，对于破产管理人行政责任的承担形式规定过于单一。目前，我国破产管理人行政责任的承担方式只规定了罚款，没有区分违法行为的严重程度，这种规定方式相较于债权人所承担的风险乃至于社会所承担的风险都是远远不够的，理应根据其行为的严重程度采取警告、罚款、没收违法所得、暂停营业、吊销职业资格证书及撤销管理人机构这样有针对性的方式进行行政处罚。只有提高了管理人的违法成本，才能从根源上解决管理人怠于履行职责的问题。
3.严格破产管理人的选任资质
破产管理人的职责包括对破产财产的管理处分、调查债务人的财产状况、制作财产状况报告和代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序等。可见破产管理人是否具有专业的知识技能以及水平高低将直接影响破产程序的效率甚至影响破产程序的顺利进行。因此，要求破产管理人不仅要具备会计、金融、管理、法律等方面的知识，还要具备一定的风险控制和解决问题的能力，更要求其具有较高的职业道德品质。只有具备这些条件的破产管理人才能高效率、公平公正的处理好破产事务，最大限度的保障债权人、债务人及其他利害关系人的合法权益。《企业破产法》对破产管理人的任职条件虽然分别规定积极任职资格和消极任职资格，但仍不够详尽，缺乏可操作性。具体表现为：
总之，要在两个方面加强资质把控，一是增加管理人的专业资质要求，如分属不同类别的专业机构联合组成破产管理人等；二是抽调时考虑管理人的实践经验，如遇复杂的破产案件宜选择具有丰富办案经验的中介机构或个人担任破产管理人；三是选任方式上，处理复杂的破产案件尽量避免采用摇号等随机方式选任破产管理人。
4.加强对破产管理人的多元监督
完善监督体系，最重要的是增加破产管理人的监督主体，即增加除了人民法院、债权人会议、债权人委员会以外的与破产程序有利害关系的人为破产程序的监督主体，以实现破产管理人监督机制的多元化。例如，公司债权人、公司股东和公司原经营层等。这样做的好处在于，一方面，公司债权人、职工、公司股东和公司原经营层对破产财产具有直接或间接的利益关联，把监督权赋予多元主体既有利于各利害关系人权利的保护，同时又可以促进其进行有效监督；另一方面，对于破产管理人实施经营控制权的监督应当更多地体现市场经营为主导的模式，在多方利益主体的冲突中构建权利制衡机制从而实现对破产管理人权利的有效监督[16]。
[1] https://www.sohu.com/a/378620595_661454。
[2]《中华人民共和国企业破产法》
第二十五条管理人履行下列职责：
（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
（三）决定债务人的内部管理事务；
（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；
（六）管理和处分债务人的财产；
（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
（八）提议召开债权人会议；
（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。
[3]《中华人民共和国企业破产法》
第二十条人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
[4]《中华人民共和国企业破产法》
第十三条人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。
[5]《中华人民共和国企业破产法》
第十四条人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。
通知和公告应当载明下列事项：
（一）申请人、被申请人的名称或者姓名；
（二）人民法院受理破产申请的时间；
（三）申报债权的期限、地点和注意事项；
（四）管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；
（五）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；
（六）第一次债权人会议召开的时间和地点；
（七）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。
[6]《中华人民共和国企业破产法》
第一百三十条管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。
[7] 根据《侵权责任法》第六条之规定，过错责任原则亦可分为一般过错原则与过错推定原则。而过错推定原则也与无过错原则要求符合法定情形方才可适用。
[8] 参见广州市中级人民法院：《民事判决书》，（2017）粤01民终11455号。
[9] 参见南通市中级人民法院：《民事判决书》，（2019）苏06民终1115号。
[10]《中华人民共和国企业破产法》
第二十二条管理人由人民法院指定。
债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。
指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。
[11]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》
第十五条管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。
管理人实施处分前，应当根据企业破产法第六十九条的规定，提前十日书面报告债权人委员会或者人民法院。债权人委员会可以依照企业破产法第六十八条第二款的规定，要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据。
债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，有权要求管理人纠正。管理人拒绝纠正的，债权人委员会可以请求人民法院作出决定。
人民法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，应当责令管理人停止处分行为。管理人应当予以纠正，或者提交债权人会议重新表决通过后实施。
[12]《中华人民共和国企业破产法》
第一百三十一条违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
[13] 参见李曙光、贺丹：《破产法立法若干重大问题的国际比较》，《政法论坛》第22卷，第5期，第64页。
[14] 勤勉义务概念主要应用于《公司法》中对公司董事、高管的义务要求，根据法律中对公司董事勤勉程度高低要求的不同，各国法中有关公司董事勤勉的标准主要可分为四种类型：
一是宽松的一般勤勉标准，以美国为代表。在美国，董事只需要对公司事务尽到一般勤勉义务即可，只要董事不存在重大过失行为，就无须对公司的损失承担任何赔偿责任。
二是一般勤勉标准，以英国为代表。在此类型中，董事须尽到普通谨慎主人的合理注意，具体地根据董事的类型而有所不同，如对于不具有专业资格和经验的非执行董事来说，只要其尽到了自己最大的努力即可；对于执行董事和具有专业资格或经验的非执行董事，则需要尽到同类专业人员应该履行的技能和注意。
三是严格勤勉标准，以德国、法国为代表。严格勤勉又可称为高度勤勉，是相对于一般勤勉而言的。在此种勤勉标准下，任何过失，不论如何轻微，董事都应当避免，否则即应当承担赔偿责任。四是折衷的严格勤勉标准，以日本为代表。此类勤勉标准介于一般勤勉与严格勤勉之间，如日本2005年公司法规定，董事对公司负有善良管理人的勤勉义务，该义务来源于罗马法上的善良家父义务，是一种严格勤勉要求。该法同时又规定公司有权以章程等形式免除虽然违反勤勉义务、但出于善意并无重大过失的董事在法定数额之内的赔偿责任，又具有一般勤勉标准的特点。
[15] 参见刘思佳：《论我国破产管理人制度的不足与完善》，第13页。
[16] 参见齐明：《重整期间公司控制权二元模式探究——兼论我国破产管理人制度的不足与完善》，《求是学刊》2010年第5期，第98-99页。