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强势限购下借名买房的法律风险及防控策略

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“房子是拿来住的,不是拿来炒的。”

在房住不炒的政策导向下,2021年以来上海密集推出一系列房产调控政策:

1月21日,上海市住建委等8部门联合印发《关于促进本市房地产市场平稳健康发展的意见》。

1月25日,首次将司法拍卖房纳入住房限购范围。

1月29日,上海银保监局印发《关于进一步加强个人住房信贷管理工作的通知》,全方位对个人房贷进行管控。

5月28日,上海的限购政策又出最新规定!购房者已经取得一手房入围获得认购资格的与已取得产证、已网签备案一样,将在二手购房时被认定为已购房套数。

高压限购政策让很多购房者望而却步,无购房资格的刚需族如何才能实现居者有其屋的梦想?现实中,有不少人通过借名买房防范限购政策。

然,在近期最高人民法院(下或称:最高院)公开的辽宁中集案[1](下称:中集案)中,将为防范国家限购政策的借名买房合同因违背公序良俗而被判定为无效。此案一出,借名买房的法律风险或将陡然上升,尤其是在严格执行类案同判的裁判规则的背景之下。

一、借名买房的概念

借名买房,是指当事人约定一方以他人名义购买房屋,并将房屋登记在他人名下,借名人实际享有房屋权益的行为。

实践中,借名买房的动因主要有:防范政策(如限购政策、限贷政策、福利性住房政策等),转移财产以逃避债务,婚姻危机不愿房产被分割等等。

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二、借名买房的法律关系

借名买房存在两个法律关系:一是出名人和借名人之间的借名买房合同关系;二是出名人和房屋出卖人之间的房屋买卖合同关系。后者的效力似乎不成问题,但前者却常常出现较多争议。

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借名买房的相关法律关系图

三、借名买房合同的效力

(一)有效论:若意思表示真实,且无合同无效的其他情形。

以往的司法实践中,若双方意思表示真实,且无合同无效的其他情形,则借名买房合同不会因违反限购政策而被判定为无效。裁判观点为:限购政策并非法律、行政法规强制性规定,且借名人占了出名人的资格,购房资格总量未减少,所以并未损害社会公共利益,借名买房买卖合同没有无效的事由。

对于所有权转移登记是否能完成也有不同的认识,但这仅涉及合同履行,与效力无关。

☞ 若借名人不具备购房资格,则不能请求所有权转移登记。

北京市朝阳区人民法院在夏文白等与赵前一案[2]中认为:本案的借名买房出名人购买的是商品房,并非政策性保障住房,不存在上述法律规定的无效情形,因此,赵舒与被告之间的借名买房合同有效……但本院对赵舒主张的《预售合同》权利义务归夏文白享有、被告协助夏文白将涉案房屋所有权转移登记至夏文白名下的诉讼请求不予支持……无论是形成该合同关系时还是本案庭审结束,赵舒均无北京市购房资格,因此,赵舒不具备将涉案房屋转移登记至其名下的条件,无法取得涉案房屋的所有权。

上海市宝山区人民法院在黄如义与孙锦征、朱洪确认合同效力纠纷一案[3]中认为:黄如义借徐家珍之名全资购买系争房屋,双方之间成立口头借名买房协议,该协议不违反法律、行政法规的强制性规定,自成立时生效……黄如义系外地户籍,未在规定的期限内向本院提供缴纳社保的材料,根据本市相关政策,不具备购房资格。黄如义要求办理过户手续的请求,本院不予支持。

☞ 借名人具备购房资格的,可请求所有权转移登记。

据《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(下称:《北京高院会议纪要》)第十条[4]之规定:对于借名人针对出名人(登记人)的确权之诉,是通过要求出名人履行合同义务(即为借名人办理房屋过户登记手续)来完成。其中的合同显然是借名买房合同。

上海市闵行区人民法院在徐杰与陆文龙、中国工商银行股份有限公司所有权确认纠纷一案[5]中认为:关于原告现在是否具备购房资格,是否满足不动产登记过户的条件。首先,按照上海市政府的房屋限购政策,非本市户籍的居民家庭名下无任何住宅类房屋且符合网签日期前63个月内累计正常缴满60个月社会保险或个人所得税,可购买一套住宅,原告目前处于已婚状态,且已经达到购房的社保缴费年限要求,故原告作为非本市户籍的居民家庭具备购房资格……故亦可实现系争房屋的登记过户。

上海市长宁区人民法院在郭功明与周荣法所有权确认纠纷一案[6]中认为: 对于原告要求被告协助办理系争房屋变更登记手续的诉讼请求,因内销房政策解禁,原告的此项诉讼请求,本院本应予以准许。但由于我国目前仅允许香港居民在沪购买一套房屋,而作为香港居民的原告名下尚有两套房屋,故对于原告要求被告协助变更过户的诉讼请求,本院难以准许。原告可待条件成就时再行主张。

(二)无效论:违背公序良俗,借名买房合同无效。

如开篇所提及,最高院在中集案中认定防范国家限购政策的借名买房合同因违背公序良俗而无效。

☞ 基本案情

2012年12月,徐某因受北京限购政策影响无法购买案涉房屋,遂与曾某商定以其名义购房并签订《房产代持协议》。2016年,因曾某为案外人担保败诉,中集某公司向法院申请强制执行曾某名下所有房产。2017年4月,徐某向该院提出案外人执行异议之诉,主张自己是房屋的实际所有权人,享有排除强制执行的权利。

☞ 裁判要旨

1.借名买房因违反限购政策,以投机性购房获取额外不当利益,损害社会公共利益和社会秩序,违背公序良俗,故借名买房合同无效。

最高院认为:徐某在当时已有两套住房的情况下仍借名另行买房,目的在于防范国务院和北京市的限购政策,通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥,则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长,鼓励不诚信的当事人通过防范国家政策红线获取不当利益,不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符,而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空,阻碍国家宏观经济政策落实,影响经济社会协调发展,损害社会公共利益和社会秩序。

该观点与最高院2019年出版的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》(下称:《理解与适用》)一书的观点似乎相悖。该书的观点是:违反部门政策、地方政策如违反各地有关“限购”政策的合同,一般不宜以违背善良风俗为由认定合同无效[7]。

最高院裁判方向的转变充分显示国家严厉打击炒房行为的决心,将对各级法院的裁判具有重大指导意义。将来,防范限购政策的借名买房合同被认定无效的可能性大大增加。

2.借名买房后已消除无效事由,借名买房合同的效力补正。

最高院认为:徐某在其后因消除了限购政策障碍、已经具备购房资格,从而消除了合同无效事由,案涉借名买房合同的效力得以补正。徐某于2020年8月26日取得案涉房屋的不动产权证书,成为房屋的所有权人。至此,在对曾某的执行程序中,中集某公司主张继续执行已经归属于徐某的案涉房屋,已然不具有事实基础和法律依据,不应予以支持。

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三、借名买房合同的解除

(一)出名人要求解除合同,法院或予以支持,并酌情分享增值利益。

很多情形下,借名人向出名人请求过户房屋,法院常以借名人没有购房资格否认其履行的请求,但是对于借名人解除合同的请求予以支持。

上海市宝山区人民法院在卢冰与汤雄其他合同纠纷[10]一案中认为:鉴于卢冰现仍处于限购状态,无法经由房屋产权变更登记为权利人,汤雄亦明确表示不同意将系争房屋交付或过户给卢冰,卢冰的合同目的已无法实现,故其要求解除借名买房合同的诉讼请求,本院予以支持。卢冰虽然支付了全部出资款,但因受本市限购政策影响不具备购房资格,其之所以能够享受增值利益,除了出资因素外,汤雄的出名因素亦不可或缺,且该出名因素也可能对汤雄在本市再次购房产生影响。而卢冰明知借名买房可能导致合法权益受到损失,仍防范政策而为之,应承担一定风险。故本院综合考虑上述因素以及双方对取得房屋的贡献大小,酌情确定卢冰可享有80%的增值利益,剩余20%的增值利益由汤雄享有。

(二)房屋买卖合同的效力

实践中,房屋出卖人和出名人之间的房屋买卖合同一般有效。若出卖人仅明知借名买房的行为,即便借名买房合同的效力被否定,房屋买卖合同的效力也不受影响。

若出卖人明知借名买房的行为是借名人为逃避债务等非法目的,或者出卖人为了逃避债务和出名人、借名人串通形成借名买房合同关系、房屋买卖合同关系的,或将构成“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“合同双方以虚假的意思签订的合同”等情形而被认定为无效。

在该情形下,如果出卖人的债务人欲执行所涉房产的,可以向法院提起房屋买卖合同无效。

四、借名买房的法律风险

借名买房法律风险有两个方面,一是对内而言,借名买房合同或被认定为无效,借名人无法获得房屋产权、甚至无法分享房产增值利益;二是对外而言,借名买房合同不能对抗善意第三人。

一方面我国不动产采用物权公示原则[11],借名人只是拥有对出名人的债权,并不拥有对房屋的物权。物权可以直接支配物,具有排他性和优先性,对世上任何人都有拘束力。而债权是特定人之间的法律关系,债权只对某个或某些义务人有拘束力。借名人只能基于合同向出名人请求交付房屋所有权,而不是直接拥有房屋所有权。出名人作为房屋所有权的名义人,可以擅自处分房产、进行抵押;法院就可据此查封出名人的房产;如果出名人不幸身亡,那么其法定继承人也可据此认为其有权继承;当出名人离婚,该房产也可能被认定为夫妻共同财产而被分割。

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借名买房的风险

另一方面,物权保护遵循登记和公示原则,未经登记的不动产不具备对抗第三人的权利。借名人与出名人之间关于房屋所有权归属的约定虽真实有效,但只能约束合同双方当事人,没有直接设立房屋所有权的法律效力,借名人不能根据借名买房合同约定直接取得房屋所有权。故借名买房合同不能对抗善意第三人,包括善意抵押权人、善意买受人和申请执行人。

☞ 不可对抗善意的房产抵押权人

深圳市福田区人民法院在孙敏伟与周海明民间借贷纠纷一案[12]中认为:因原告与第三人之间的借名买房关系并未予以公示,不得以此对抗善意第三人。第三人向被告借款时曾用涉案房产作为担保,且办理了抵押登记。抵押之时涉案房产登记在第三人名下,虽然本案现认定涉案房产实际所有人为原告,但依据物权登记的公示公信原则,在无证据表明抵押过程中被告非善意的情况下,自抵押登记之时被告对涉案房产即享有抵押权并可就处分所得优先受偿。原告在行使其权利时不得损害被告的抵押权,被告对涉案房产享有的抵押权不因房产实际权利人的变更而消灭。

☞ 不可对抗善意买受人

成都市成华区人民法院在潘丽霞与青春林所有权确认纠纷一案[13]中认为:对青春林系案涉房屋名义购房人和权利人的评判,是根据被告青春林与原告潘丽霞之间的借名买房关系确认的,因潘丽霞与青春林之间的借名买房关系相对于第三人来说,属于一种内部关系,该内部关系很难抗衡代表社会交易秩序的外部关系,因而,作为该内部关系的局外人,第三人谢凯、徐奇敏在与被告青春林缔约时是不可能知悉也无法知晓被告青春林与原告潘丽霞之间的这种借名买房关系,其只能依据案涉房屋合同的备案登记作出判断,第三人谢凯、徐奇敏对房屋的这种特殊物权状态不知情,且中集案也没有证据显示第三人谢凯、徐奇敏与被告青春林之间存在恶意串通的情形,第三人谢凯、徐奇敏作为买受人,尽到了合理的注意义务,在与被告青春林的交易过程中并不存在过错,第三人谢凯、徐奇敏作为善意第三人,其信赖利益应受法律保护,为维护交易的稳定和安全。

☞ 不可对抗申请执行人

鉴于现实生活中实际权利人和名义权利人相背离的情况比比皆是,为平衡各方利益特设立执行异议之诉。在该类案件中,法院可对案外人和申请执行人之间就执行标的享有的权益进行比较,进而判断案外人的主张能否阻却对执行标的的执行。

广东省广州市中级人民法院在玉山、杨毅一案[14]中认为:涉案房屋登记徐立忠的名下,杨毅与徐立忠签订的《协议书》,虽明确约定涉案房屋是徐立忠代杨毅购买并持有,但上述协议只是双方内部协议,在双方并未将涉案房屋的权属转移登记至杨毅名下时,并不产生物权变动的法律后果,亦不能产生对抗第三人的法律后果。

其中的道理或是基于:

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顺便说一句:在房屋被处分、实现抵押和被执行之后,借名人可以对出名人提出损害赔偿,法院会综合考虑房屋升值获得的利益、双方对房屋的贡献、双方的过错等因素对该项请求酌情予以认定。但这只是债权,能否实现要打很大的问号。

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[1] 最高级人民法院(2020)最高法民再328号再审民事判决书。

[2] 北京市朝阳区人民法院(2018)京0105民初9676号一审民事判决书。

[3] 上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初20020号一审民事判决书。

[4]《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》

第十条借名人以出名人(登记人)为被告提起诉讼,要求确认房屋归其所有的,法院应当向其释明,告知其可以提起合同之诉,要求出名人为其办理房屋过户登记手续。

[5] 上海市闵行区人民法院(2020)沪0112民初35480号一审民事判决书。

[6] 上海市长宁区人民法院(2017)沪0105民初13574号一审民事判决书。

[7] 最高人民法院民事审判第二庭,《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第258页。

[8]《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

[9]《中华人民共和国民法典》

第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。

[10] 上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初16552号一审民事判决书。

[11]《中华人民共和国民法典》

第二百零八条不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。

[12] 深圳市福田区人民法院(2013)深福法民一初字第1475号一审民事判决书。

[13] 成都市成华区人民法院(2015)成华民初字第3726号一审民事判决书。

[14] 广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终23964号二审民事判决书。

[15]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:

(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;

(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;

(三)已支付全部价款,或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;

(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。