2015年6月1日，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（下称：《办法》）正式施行。《办法》由国家发展和改革委员会（下称：发改委）、财政部、住房和城乡建设部（下称：住建部）、交通运输部、水利部、中国人民银行联合拟定，报经国务院第89次常务会议审议通过，于2015年4月25日正式发布。《办法》站在更高层面，为公共产品与服务领域推行特许经营鼓与呼，助力PPP再腾飞！
一、《办法》出台背景
开展基础设施和公用事业特许经营，是一项重要改革和制度创新。我国自1984年在深圳沙角B电厂项目实行特许经营以来已有30余年，其间实施了大量的特许经营项目，如国家体育场“鸟巢”项目、北京地铁4号线项目等。
近年来，针对经济下行压力加大、传统增长引擎动力下降等情况，国家积极采取措施，发挥投资对稳增长的作用。2014年，发改委报经国务院批准，推出80个鼓励社会资本特别是民间投资参与建设营运的示范项目。实施中，有关方面特别是市场主体反映了一些亟待解决的问题，如：国家层面缺乏统一的制度规范，民间投资权益保障机制不完善，行政审批程序繁琐，等等。
党的十八届三中全会要求“制定非公有制企业进入特许经营领域的具体办法”。国务院领导多次要求：推广项目融资、特许经营等模式，吸引更多社会资本参与建设运营，积极推动相关立法，为鼓励民间资本进入相关领域提供法治保障。根据中央全面深化改革领导小组2015年改革工作要点、第十二届全国人大五年立法规划和国务院立法计划部署，发改委正会同有关部门起草《基础设施和公用事业特许经营法》。因当前促进民间投资、稳定经济增长需求任务紧迫，按照急用先行原则，发改委会同上述部门起草了《办法》草案，公开向社会各界征求意见。在吸纳各方意见基础上，进一步修订完善了《办法》草案并上报国务院审查。
二、PPP模式与特许经营
（一）PPP模式定义及分类
PPP模式即Public—Private—Partnership的字母缩写，起源于上世纪80年代的英国，是指政府与私人组织之间，为了合作建设城市基础设施项目，或是为了提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础，彼此之间形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。
在2014年12月4日，发改委下发的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中，PPP模式系指：政府和社会资本合作模式，即政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立利益共享、风险分担及长期合作的关系。
PPP模式分为外包类、特许经营类和私有化类三类，社会资本承担的风险依次递增。
（二）特许经营定义及模式
广义的特许经营分为公用事业特许经营和商业特许经营。据《办法》第三条，基础设施和公用事业特许经营是指，政府采用竞争方式、依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。
据《办法》第五条，我国基础设施和公用事业领域特许经营采取三种主要模式：
1、在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府【即BOT模式（Build－Operate－Transfer）】。
2、在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府【即BOOT（Build－Own－Operate－Transfer）模式】。
3、特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营【即BTO（Build-Transfer-Operate）模式】。
（三）特许经营与PPP 模式的关系
PPP模式既包括特许经营，也有股权合作、政府购买服务等多种形式，与特许经营的关系如下图所示：
三、机遇与挑战
我国自在基础设施和公用事业领域开展特许经营以来，国务院有关部门、有关省市曾先后制定60余件部门规章、地方性法规或规范性文件。与之前的法规、规范性文件相比，《办法》在诸多方面有较大突破，既为民间资本进入公用事业领域创造巨大的机遇，亦带来前所未有的挑战。
（一）机遇新
1、参与主体更多元化
2004年5月1日起实施的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部第126号令，下称：《建设部办法》），对特许经营者的准入条件有7项要求，即：①依法注册的企业法人；②有相应的注册资本金和设施、设备；③有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力；④有相应的从业经历和良好的业绩；⑤有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员；⑥有切实可行的经营方案；⑦地方性法规、规章规定的其他条件。设置该等条件是一种事前的限制。而《办法》对参与特许经营的主体，没有明确的限制条件，亦包括“境内外的法人或其他组织”，将准入门槛大大降低。
2、经营期限延长
据《办法》，对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目，可由政府或者其授权部门与特许经营者可根据项目实际情况，约定超过30年的特许经营期限。此规定不仅突破了财政部关于BOT项目20-30年的限定，也突破了《建设部办法》关于特许经营期限最长不得超过30年的规定。经营期限的延长更能调动民间资本投资的积极性。
3、金融支持更全面
《办法》关于特许经营项目的金融支持更全面，主要有三方面：
第一，鼓励金融机构参与项目投融资方案的制定；
第二，鼓励金融机构提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务；
第三，政策性、开发性金融机构可给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。探索利用特许经营项目预期收益质押贷款。
4、融资渠道更宽广
《办法》对于金融创新支持的力度是空前的，提出了以下金融创新举措：
第一，鼓励通过设立产业基金等形式提供特许经营项目资本金。
产业基金又叫产业投资基金（Industry Investment Fund），国外通常称为风险投资基金（Venture Capital）和私募股权投资基金，一般是指向具有高增长潜力的未上市企业进行股权或准股权投资，并参与被投资企业的经营管理，以期所投资企业发育成熟后通过股权转让实现资本增值。
第二，鼓励项目公司发行项目收益票据和资产支持票据。
资产支持票据（Asset-Backed Notes，缩写为ABN），是一种债务融资工具，该票据由特定资产所产生的可预测现金流作为还款支持，并约定在一定期限内还本付息。资产支持票据通常由大型企业、金融机构或多个中小企业把自身拥有的、将来能够生成稳定现金流的资产出售给受托机构，由受托机构将这些资产作为支持基础发行商业票据，并向投资者出售以换取所需资金。资产支持票据在国外发展比较成熟，其发行过程与其他资产证券化过程类似，即发起人成立一家特殊目标公司（Special Purpose Vehicles, SPV），通过真实销售将应收账款、银行贷款、信用卡应收款等资产出售给SPV，再由SPV以这些资产作为支持发行票据在市场上公开出售。银监会在《关于当前调整部分信贷监管政策促进经济稳健发展的通知》（银监发[2009]3号）中明确支持，开展资产支持信托等直接融资型创新业务。
发行资产支持票据的图流程
项目收益票据（Project revenue note，缩写为PRN）是指非金融企业在银行间债券市场发行的，募集资金用于项目建设且以项目产生的经营性现金流为主要偿债来源的债务融资工具。2014年7月11日，银行间市场交易商协会公布《银行间债券市场非金融企业项目收益票据业务指引》（下称：《项目收益票据指引》），正式推出项目收益票据（PRN），这成为继证券交易所市场的专项资产管理计划和银行间市场的资产支持票据（ABN）之后，又一个非金融企业资产证券化创新产品。首只收益票据（PRN）于2014年7月11日取得注册通知书。《办法》即是对《项目收益票据指引》的再度肯定。
第三，鼓励特许经营项目采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。
私人股权投资（又称私募股权投资或私募基金，Private Fund），是一个很宽泛的概念，指对任何一种不能在股票市场自由交易的股权资产的投资。被动的机构投资者可能会投资私人股权投资基金，然后交由私人股权投资公司管理并投向目标公司。私人股权投资可以分为以下种类：杠杆收购、风险投资、成长资本、天使投资和夹层融资以及其他形式。私人股权投资基金一般会控制所投资公司的管理，而且常会引进新的管理团队，以确保目标公司价值提升。
5、收费机制更灵活
《办法》第四十三条规定绩效评价机制，要求实施机构应会同有关部门对特许经营项目运营情况进行绩效评价，建立根据绩效评价结果、按照特许经营协议约定，对特许经营的价格或财政补贴进行调整的机制。《办法》第十九条规定：若用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。
6、权益保障趋务实
特许经营的核心是政府和社会组织的协商约定、各展所长、共担风险、共同提供优质的公用产品和服务。政府能否诚信履约，对于持续供给公用产品和服务、保障投资者权益、稳定特许经营的预期至关重要。为此，《办法》特做以下三方面规定：
强调双方的协商合作。《办法》第四条将“转变政府职能，强化政府与社会资本的协商合作”列为实施特许经营的四大原则之一。第十八条进一步明确“政府应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议，通过协议来约定各方的权利义务”。第六章关于争议解决方式强调“双方平等协商，发挥专家和第三方机构的调解作用”。
严格政府的履约义务。《办法》第二十六条规定：“特许经营协议各方当事人应该遵循诚实信用的原则，按照约定全面履行义务”。第三十四条规定：“政府方应当按照协议严格履行有关义务，为特许经营者提供便利和支持”，并特别强调“行政区划的调整、政府的换届、部门调整和负责人的变更都不得影响特许经营协议的履行”。
明确政府违约责任。《办法》二十六条规定：“政府不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的，应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”。
鉴于特许经营项目涉及发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等诸多部门，为最大限度简化审批流程，提高行政效率，《办法》还规定：政府应建立协调机制，负责协调项目的审查、实施和监管。
（二）挑战大
《办法》与以往的规范性文件相比，为特许经营甚至PPP模式创建了诸多机遇。在某种意义上讲，既是一个较大飞跃，更是阶段性的全面总结。然，在未来的实际操作中仍存在诸多难点，需要出台《实施细则》加以完善解决。
1、参与主体较多
政府一方有项目所在地的政府及相关职能部门，以及政府授权的开发区管委会、城投公司等，投资方有实际投资人、金融机构、法律及财务等专业机构、项目公司及股东等。
政府方通常是特许经营项目的发起人，通过给予项目某些特许经营权和给予项目一定数额的从属性贷款或贷款担保作为项目建设、开发和融资安排的支持。政府方需要对项目的可行性进行分析，并组织项目招标，对投标主体综合评估后确定项目开发主体。
项目公司是特许经营项目的实施者，从政府方获得建设和经营项目的特许权，负责项目的融资、设计、建设和运营直至项目移交等全过程运作。项目公司正式注册成立后，负责整个项目的运作。
2、法律关系错综复杂
如前所述，因特许经营项目涉及到多个主体，各主体之间法律关系错综复杂、牵一发而动全身。其中，值得关注的是政府与项目公司之间的法律关系，是行政法律关系还是民事法律关系，或两者兼有，《办法》对此无明确定论。我们认为，特许经营项目涉及的法律关系既不是单纯的行政管理法律关系，也不是单纯的平等民事法律关系，应是两个法律关系的交叉和融合，包括内部法律关系和外部法律关系。
特许经营内部法律关系是指政府与项目公司因签署《特许经营合同》而产生的法律关系，在特许经营法律关系体系中处于基础的法律关系地位，其核心是政府对项目公司特许经营权的授予，本质上是一种行政法律关系。
特许经营外部法律关系是指项目公司通过《特许经营合同》获得特许经营权之后，作为独立的民事主体与政府以外的其他主体发生的法律关系。项目公司是特许经营权的被授予人，对项目财产享有所有权，享有独立的民事主体地位的法人。在建设和经营终止前，项目公司必须独立进行民事活动，譬如：项目公司与国际银团间签订贷款合同，与设备供应商签订买卖合同，与工程承包商签订建设施工合同，与保险公司签订保险合同等等所形成的法律关系。此等基于特许权授予而衍生的多种关联法律关系，本质上看是典型的平等民事主体之间的法律关系。
特许经营项目所涉法律关系图示
3、与政府方发生纠纷，救济相对较难。
关于特许经营合同的性质，有行政合同与民事合同之争，也有将政府特许经营行为分为两段，特许经营项目的招标与决标，因涉及企业的投标资格及国家资源分配，故而属于行政行为；而契约的缔结、履行等行为，则是民事行为。此观点看似有一定道理，但若将同一个特许经营合同一分为二，若出现纠纷，双方在法律性质、适用的司法程序、法院的管辖等方面将产生更大分歧。
应松年在《行政合同不容忽视》中[1]对行政合同有四个判断标准：①合同的当事人中必须有一方是行政主体；②直接执行公务（或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式）；③行政主体保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁；④合同超越私法规则。据此标准，特许经营合同则与之相符，《办法》第五十一条规定“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”，将政府特许经营合同定性为行政合同不无道理。
在我国司法实践中，行政诉讼难胜诉和难执行的问题非常严重，根据上海市高级人民法院院长崔亚东在2015年1月27日在上海市第十四届人民代表大会第三次会议上所做的《上海市高级人民法院工作报告》显示，“2014年，上海法院共受理一审行政案件3356件，审结3229件，同比上升23.8%和19.9%。行政机关败诉率为5.2%，同比上升1个百分点。行政机关负责人出庭应诉454人次，同比上升27.9%。审结国家赔偿案件22件，决定赔偿2件”。
2013年，全国行政诉讼案件，行政机关的败诉率均偏低，上海市行政机关败诉率仅为4.2%。据《中国法律年鉴》， 2007至2011年，全国法院行政诉讼案件一审判决162767件，同期行政执行案54572件，强制执行率33.53%，即有1/3左右的判决生效后，行政机关未履行。
由此可见《特许经营合同》一旦产生纠纷，行政诉讼难度极大，参与企业务必前期做好风险评估及防范。
2013年全国及部分省市行政诉讼一审败诉率统计图
4、不可测的风险较多
特许经营项目运行周期长，动辄数年、甚至数十年。运营过程中，企业可能面临诸多来自企业内部管理、市场供求变动、政策法律变化等不可测因素带来的风险。
市场收益不足风险，即项目运营后的收益不能满足收回投资或达到预定的收益，此种情况下若无政府补贴，项目必然出现亏损。
项目唯一性风险，即政府或其他投资人新建或改建其他项目，导致对原特许经营项目形成实质性的商业竞争而产生的风险。如：杭州湾跨海大桥项目开工未满两年，又将实施与项目相隔仅50公里左右的绍兴杭州湾大桥，一定程度上将影响到杭州湾跨海大桥的收益。
市场需求变化风险，即由于宏观经济、社会环境、人口变化、法律法规调整等其他因素使市场需求产生变化，导致市场预测与实际需求之间出现差异而产生的风险。如：山东中华发电项目建成后，因山东电力市场变化，国内电力体制改革对运营购电协议产生重大影响，导致上网电价由原每度0.41元降为每度0. 32元，下调后的电价无法满足项目的正常运营。
政策变化风险，即因政策等变动造成项目运营停滞或导致合作方违约等风险。如：长春汇津污水处理厂项目， 2000年3月，香港汇津中国污水处理有限公司（下称：香港汇津公司）投资3200万美元，成立长春首家污水处理厂。2000年7月，长春市政府特制定《长春汇津污水处理专营管理办法》（下称《专营办法》），授权排水公司与香港汇津公司订立合作合同，就长春市北郊污水处理厂的建设和经营开展合作，项目前期运行良好。2002年起，排水公司即拖欠污水处理厂的污水处理费。2003年2月，长春市政府以《专营办法》违反了国务院有关“固定回报”的规定及《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等有关法律为由，废止《专营办法》,排水公司据此即不再向污水处理厂支付污水处理费。后，污水处理厂以长春市政府为被告提起行政诉讼，一审二审均败诉。后，在多方协调下，长春市政府以2.8亿回购该项目，但香港汇津公司因此仍遭受巨大经济损失。
5、运行程序复杂
企业若想参与基础设施及公用事业特许经营项目的营运，一般要经历从复杂冗长的程序，大致如下图所示：
（三）办法多
《办法》虽然为广大投资者打开了广阔的想象空间，但特许经营项目固有的风险并未因此而降低，故参与特许经营项目企业，聘请专业律师提供全程专业法律服务十分必要，专业律师尤其要做好以下环节的法律服务。
1、尽职调查
因项目营运大多涉及国家的产业、行业、税收及金融等政策，想要参与特许经营项目的企业应聘请专业律师，对项目的基本情况和未来可能存在的政策风险及合作方的资信情况进行全面的尽职调查，从一开始，就依法、合规地设计项目框架，防范项目的政策法律风险。
2、项目谈判
项目谈判实质上就是双方利益的博弈。特许经营项目的洽谈阶段，专业律师可协助做好以下工作：（1）及时为参与企业提供与特许经营项目有关的最新政策及行业信息；（2）配合企业与政府部门磋商，力争以规范性文件、会议纪要、招商协议等形式获取更多的政策性支持与承诺（比如税收、土地供应、原材料、能源、配套基础设施等）；（3）出现问题时及时沟通，争取获得政府的谅解和支持。
3、项目顶层设计
若企业决意参与特许经营项目，就需要专业律师参与项目的顶层设计。如：项目公司的设立及股权结构、公司治理结构、公司短期或长期融资方案、公司财务及税务等安排等。尤其是对企业融资的法律服务，专业律师应根据掌握的市场信息和融资经验，帮助项目公司设计适合项目特点、最优的融资计划，确定合理的融资结构。
4、参与招投标
律师应协助企业参与招标、投标、谈判和签约全过程，草拟、审查、讨论或修改全部的法律文件，包括但不限于：资格预审文件、招标文件、投标文件、政府批文、协议文本、补充协议文本、备忘录、会议纪要、函件、评估报告、各类证照等，并根据需要出具书面法律意见书。
5、法律文书拟定审核
特许经营协议是投资者和政府对特许项目权利义务的基础性文件，也是统契其他特许经营相关法律文书的纲领性文件。企业应当借助经验丰富的专业律师的力量，对协议条款进行全面细致的审查，并大胆提出建设性意见。
6、项目全程管理及后续服务
特许经营项目管理及后续服务中，都需要专业律师全程跟进。律师应根据《特许经营协议》的具体约定，提示并跟踪各方全面而善意地履行义务，做好对义务方的适时催告，尤其要密切关注政府方所作承诺是否兑现。就履行协议中已发现的违约行为进行交涉，提出处置方案、及时化解可能出现的纷争。对可能进入诉讼或仲裁程序的纷争，应未雨绸缪、提前收集固定证据。
1.应松年：《行政合同不容忽视》【《法制日报》1997年6月9日，第1版】
刘春雷、叶萍、汤阳