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香港、内地律师制度之比较

2018年5月22日至5月26日,叶萍律师与静安区19家律所负责人前往香港,参加沪港两地法律人才交流研讨。此次活动由静安区委统战部、侨办、司法局主办,香港金融管理学院承办。静安区委常委凌惠康,区侨办主任张蓓,区司法局党委书记、局长凌淑蓉,政治处主任陈远平、调研员赵洁等领导,高度重视此次活动,不仅亲自确定研讨主题和参访机构,还听取两地律师切磋论道。

叶萍律师此行对香港律师制度尤为关注,综合听取专家授课、实地参访香港大律师公会、LC律师事务所,与香港律师交流互动的情况,以及回沪后对内地律师制度的研习,特撰写此文,以期为沪港同行了解内地、香港律师制度提供些许参考。

发展进程

香港

香港律师制度以英国律师制度为模版创设,尤其是在律师分类上,至今仍将律师分为大律师(即:诉讼律师)和律师(即:事务律师)。1844年,香港建立最高法院,自此香港便有了执业律师。1858年,港英政府颁布《执业律师条例》(下称:《香港律师条例》),成为最早规范香港律师行为的法例。20世纪70年代以来,随着香港经济的腾飞,香港律师队伍获得迅速发展。1981年,港英政府再次修订《香港律师条例》(此前已经过十余次修订),该《条例》即为现行香港律师制度的根本性法规。

内地

内地律师制度经历了曲折的发展进程。1955年,北京、上海等26个城市开始试行律师制度。1956年1月,全国开始推行律师工作,系新中国建立律师制度的初次尝试。自1957年下半年至“文革”结束的20余年里,内地律师制度基本处于停滞和被弃状态。1979年底,内地迎来律师制度重建。1980年8月26日,《律师暂行条例》通过,内地首次诞生规范律师职业行为的法规。1986年,实行律师资格考试。同年7月7日,中华全国律师协会成立(下称:全国律协),律师管理由司法行政机关单一管理延伸到与律师协会行业管理的两结合管理。1996年5月15日,《中华人民共和国律师法》(下称:《律师法》)经八届全国人大常委会第19次会议通过,于1997年1月1日起施行。2002年,实行统一司法职业资格考试;2018年,实行统一法律职业资格考试。

法规体系

香港

香港律师制度的法规体系,采用综合法、专门法和程序法并举,即:以《香港律师条例》为主,以附属法例及律师组织章程、执业指令、执业行为守则等为依托。《香港律师条例》的现行附属法例有22个,按其所规范的内容,大致可以分为以下八个方面:

1、香港律师资格认许、注册及其费用方面的规范:共8个附属法例,即《认许及注册规则》、《执业律师(费用)规则》、《大律师资格规则》、《实习事务律师规则》、《海外律师(认许资格)规则》、《海外律师(认许资格)(费用)规则》、《外国律师注册规则》、《外国律师注册费用规则》 。

2、律师执业证书颁发的规范:共3个附属法例,即《执业证书(大律师)规则》、《执业证书(事务律师)规则》、《执业证书(事务律师)(拒绝发出证书理由)规则》。

3、香港律师执业行为的规范:共2个附属法例,即《事务律师执业规则》、《外国律师执业规则》。

4、香港律师执业行为操守及纪律处分程序的规范:共3分附属法例,即《事务律师纪律审裁法律程序规则》、《大律师纪律审裁法律程序规则》、《调查员权力规则》。

5、办理非诉讼法律事务收费标准的规范:共2个附属法例,即《事务律师(一般)事务费规则》、《事务律师(商标及专利权)事务费规则》。

6、律师行会计、账目的规范:共2个附属法例,即《会计师报告规则》、《事务律师账目规则》。

7、事务律师专业责任保险的规范:《事务律师(专业赔偿)规则》。

8、法律进修的规范:《法律进修规则》。

内地

内地律师制度的法规体系,包括:法律、法规、部门规章和行业规范,涉及机构管理、人员管理、业务指导、纪律监督等方方面面。

1、法律:《律师法》(于1996年5月15审议通过,其后历经2001年、  2007年、2012年、2017年四次修订,现行《律师法》于2018年1月1日起施行)。

2、部门规章:《律师事务所管理办法》、《律师执业管理办法》、《律师和律师事务所执业证书管理办法》、《律师事务所名称管理办法》、《律师收费管理办法》《律师事务所年度检查考核办法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、《香港、澳门特别行政区律师事务所驻内地代表机构管理办法》。

3、行业规范:《律师职业道德和执业纪律规范》、《律师执业行为规范》、《律师业务推广行为规则(试行)》。

4、业务规程:全国律协及各省市律协就办理各种类型业务所制定的“业务办理规程”或“业务办理指引”。

管理体系

香港

香港律师的管理体系,是依靠立法规范、法院监督和行业自律管理的模式,即:通过制定法律的方式对律师行业实行宏观性管理,通过立法授权由行业管理组织实行自律性管理。事务律师的行业管理组织为香港律师公会、大律师的行业管理组织为香港大律师公会,其职责均包括:1、研究和评论立法建议;2、透过制定执业规则、指示和指引,以订立并维持高水平的专业及操守标准;3、负责订立和监察律师的教育及培训标准,并负责管理专业进修计划。4、调查公众对律师的投诉;5、与其他法律专业团体经常保持联络。6、为所有在香港执业的外地律师注册和规管其执业事宜。此种管理模式对于保持香港律师的专业性、独立性,推进香港社会经济健康有序发展,发挥了积极作用。

内地

内地律师的管理体系,是司法行政机关行政宏观管理与律师行业协会自律管理“两结合”的管理模式。司法行政机关就律师行业的整体发展提出宏观指导意见,对重大事项做出决定,主要体现在律师准入和对具有违法行为的律所、律师进行处罚。《律师法》第6条规定了律师申请执业的相关程序,规范律师的准入制度。《律师法》第47条至52条,规定了对律所、律师的行政处罚。律师协会的管理,主要体现在对律师行业进行日常管理,如对律师进行职业道德教育、执业纪律、业务技能培训等,更偏重于事务性工作。

律师管理

香港律师资格取得

在香港要取得律师资格并非易事,无论是大律师还是事务律师,均须取得法律学士学位(Legum Baccalaureus,简称LLB),或是学习英国伦敦大学为海外学生开设的校外法律学位课程。之后,还必须申请攻读为期一年的法律深造文凭课程(Postgraduate certificate in laws,简称PCLL)。在PCLL期间,拟成为大律师的学生,侧重于判例、辩护以及诉讼法方面的学习;拟成为事务律师的学生,侧重于商法、公司法、合同法等实体法的学习。获得LLB及PCLL后还要进行实习,要成为大律师的实习期为l年,要成为事务律师的实习期为2年,带教老师均是执业至少5年的大律师或事务律师。除上述途径取得律师执业资格外,已在英国取得大律师或律师资格的,也可在香港申请执业。若能通过海外律师资格考试或获豁免考试,并完成实习的,也可以申请律师执业资格。

内地律师资格取得

在内地要取得律师执业资格,需通法律职业资格考试(2001年前为通过律师资格考试,2002年至2017年为通过统一司法职业资格考试)。据《国家统一法律职业资格考试实施办法》,具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位;或者全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历,并获得法律硕士、法学硕士及以上学位;或者全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得相应学位且从事法律工作满三年的中国国籍的公民,均可报考。持港澳台地区或者国外高等学校学历(学位)证书报名的,其学历(学位)证书须经教育部留学服务中心认证,符合报考学历(学位)条件的,亦可报考。通过前述资格考试,且在律师事务所实习满一年,并通过律师协会面试考核的,方可申请律师执业证书。

香港执业分类

香港沿用英国模式,将律师分为律师(或称事务律师)和大律师(或称讼务律师)两种,其职责和执业范围有所区别。事务律师长于处理商业文件的往来,如信件、合约等,负责接待客户,将诉讼有关事宜转聘至大律师;也可提供诉讼方面的服务,如起草文书、为开庭作准备等。2009年以前,事务律师只能在裁判法院、区域法院代表当事人进行诉讼行为。2009年《法律执业者条例(修订草案)》出台后,事务律师满足一定的执业年限并经批准,也可在高等法院和终审法院出庭,执业权利与大律师大致相同。大律师的服务范围则限于与诉讼相关的服务,主要可以分为三类:一是在各级法院作为当事人的代表律师进行诉讼和辩论;二是草拟与诉讼有关的法律文件;三是向当事人提供法律意见。大律师只可由事务律师将客户转聘至他们,不可直接去找客户,且有不可选择、拒绝客户的原则。

内地执业分类

内地虽没有将律师区分为事务律师和诉讼律师,亦未对律师执业范围进行明确限定,但根据律师执业方式、执业机构的不同,对律师也有分类,如专职律师和兼职律师;社会律师、公职律师和公司律师。《律师法》第十二条规定, “高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,符合本法第五条规定条件的,经所在单位同意,依照本法第六条规定的程序,可以申请兼职律师执业”。

社会律师、公职律师和公司律师则存在以下分别:一是职业定位不同。社会律师的执业机构是律师事务所,依法为各类社会主体提供有偿法律服务。公职律师是党政机关和人民团体公职人员,公司律师是国有企业员工。公职律师、公司律师只能为本单位服务,代表本单位处理法律事务,不得在律师事务所等法律服务机构兼职,不得以律师身份办理所在单位以外的诉讼或者非诉讼法律事务,不得从事有偿法律服务。二是申请条件不同。与社会律师相比,申请公职律师、公司律师不需要在律师事务所实习,但必须是在党政机关和人民团体专门从事法律事务工作或者担任法律顾问的公职人员,或者是在国有企业担任法律顾问且与国有企业依法签订劳动合同的员工。 三是管理机构不同。社会律师的日常管理机构是律师事务所。公职律师、公司律师的日常管理机构是党政机关和人民团体的党内法规工作机构、政府法制机构和国有企业内设的法律事务机构,司法行政机关和律师协会负责公职律师、公司律师执业活动的监督管理。公职律师、公司律师从原单位离职,可以申请转为执业律师。申请转为执业律师的,必须满足《律师法》和《律师执业管理办法》等有关法律法规关于律师申请执业的法定条件,并按照法定程序办理,其担任公职律师、公司律师的经历计入律师执业年限。

两地律师职业道德与执业纪律

在律师职业道德和执业纪律方面, 香港与内地的标准较为相似。如:为当事人保密,《香港律师条例》规定,律师与当事人之间的通讯是保密的,甚至在法庭上亦可免于披露;《律师法》第三十八条规定,“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私”。

再如业务推广,香港律师不得以广告招揽客户;在内地,据《律师业务推广行为规则(试行)》(2018年1月6日经第九届全国律协第12次常务理事会审议通过并施行),虽未止律所、律师发布广告,但对推广业务行为进行严格规范,规定:律师、律师事务所进行业务推广应当遵守法律法规和执业规范,公平和诚实竞争,推广内容应当真实、严谨,推广方式应当得体、适度,不得含有误导性信息,不得损害律师职业尊严和行业形象;公司律师、公职律师不得发布律师服务广告。又如要求律师在执业中必须廉洁自律等,亦是香港与内地对律师的共同要求。

相较于内地,香港律师还依法享有以下特权:1、接受当事人委托后,告诉被告可以不作供,保留“ 沉默”态度;2、为委托人绝对“保密”;3、在履行职务时,对第三人不负诽谤之责;4、大律师在处理诉讼案件时,有不负疏忽责任的仅利。

香港律师惩戒

对律师的惩戒,香港惩戒律师机构是律师公会和大律师公会。两个是公会都设有处分委员会,研究、审查和处理律师的职业道德问题和违纪问题,轻的对其进行指责和罚款,重的予以除名,一种是有期(1至3年),另一种是永远除名。

内地律师惩戒

内地对律师作出惩戒的组织,既有司法行政机关,也有律师协会的纪律惩戒委员会。司法行政机关的行政处罚包括:警告、没收违法所得、罚款、停止执业、吊销执业证书等。律师协会实施的行业处分包括:训诫、警告、通报批评、公开谴责、中止会员权利一个月以上一年以下、取消会员资格等。

律所管理

香港律所设立

根据《香港律师条例》规定,香港律师行有两种形式,即个人独资和合伙(包括近几年出现的有限法律责任合伙“LLP”),独资经营者及合伙人均须为律师。香港律师行名称由律师姓名或姓氏命名,对于由多个合伙人姓氏命名的事务所,并不因为合伙人的退出和过世而变更。这将律所与律师姓氏紧密结合的方式,可以增加律师的尊崇感和自律性。大律师必须单独执业,不得与其他大律师或事务律师合伙开业。律师行开业后,必须在规定期限内,按照规定的格式向相关律师会通报以下的情况:律师行所有主管、其他事务律师姓名,所有无事务律师资格人员的姓名及其他资料等。

内地律所设立

内地就律所设立管理,主要依据《律师法》、《律师事务所管理办法》,律师事务所可以由律师合伙设立(普通合伙或者特殊的普通合伙)、律师个人设立或者由国家出资设立。设立律师事务所应当具备下列基本条件:①有自己的名称、住所和章程;②有符合《律师法》和本办法规定的律师;③设立人应当是具有一定的执业经历并能够专职执业的律师,且在申请设立前三年内未受过停止执业处罚;④有符合规定数额的资产。其中设立普通合伙律师事务所,除应当上述条件外,还应当具备有书面合伙协议、三名以上具有三年以上执业经历并能够专职执业律师的合伙人作为设立人、三十万元以上的资产。若设立特殊的普通合伙律师事务所,则需有二十名以上合伙人作为设立人及一千万元以上的资产。个人律师事务所的设立,则要求设立人应当是具有五年以上执业经历并能够专职执业的律师及有十万元以上的资产。需要国家出资设立律师事务所的,由当地县级司法行政机关筹建,应当至少有二名符合《律师法》规定并能够专职执业的律师。

香港管理体制

香港律师行管理的宗旨在于提高经济效益、控制经营成本、提高服务水平、扩大客户来源。律师行的管理一般包括业务管理、财务管理和行政管理三大部分。律师行的人员一般包括:高级合伙人、普通合伙人、授薪合伙人、顾问律师(全职或兼职)、执业律师、实习律师、行政管理人员、秘书、财务会计、文员、杂物人员等。执业中,大律师不得直接接受当事人的案件,而是由从事诉讼的事务律师转聘,如果没有时间不许可或对某种案件不熟悉等因素,不得拒绝接受事务律师的聘请。大律师不得直接与当事人接触,也不能直接向当事人收取报酬,只能向事务律师收取。同时,执业的主任或主管,必须在下一年1月31日前,按照规定格式、内容,向律师会秘书长提供1份该年中与律师行有关情况的声明书。

内地管理体制

内地律所应当在法定业务范围内开展业务活动,不得以独资、与他人合资或者委托持股方式兴办企业,并委派律师担任企业法定代表人、总经理职务,不得从事与法律服务无关的其他经营性活动,不得违反规定受理与本所承办业务及其委托人有利益冲突的业务。律所应当于每年的第一季度,经所在地县级司法行政机关向设区的市级司法行政机关提交上一年度本所执业情况报告和律师执业考核结果,直辖市的律所的执业情况报告和律师执业考核结果直接向所在地区(县)司法行政机关提交,接受司法行政机关的年度检查考核。

收费管理

香港

香港律师对一般案件实行按小时收费制,其办案费用由律师与委托人协商,2018年1月1日起,香港律师每小时收费费率自1997年确定以来,首次进行调整(详见下图)。事务律师以律师行的名义向当事人接案和办案的,也是以律师行的名义向当事人收取服务费,事务律师不能以案件能否胜诉、或者案件胜诉后所获得的赔偿额,作为收费的标准。对于简单案件,一般在接受委托时达成书面收费协议;对于房地产买卖、商标、专利注册及遗产等事务,按照律师会收费标准收取费用;对于其他案件,按时间按收取律师费。大律师的酬金由转聘的事务律师与委托人协商。香港大律师的收费是不公开的,其收费视案件的复杂程度、所需时间、大律师本身之资历和经验而定。一般而言,案件愈复杂,大律师的资历和经验愈深,收费就愈高,每位大律师都可随意和聘用他的律师事务所商定其收费。在香港,风险代理是被禁止的。

内地

在内地,为规范律师服务收费行为,维护委托人和律师的合法权益,国家发改委、司法部依据《价格法》、《律师法》,于2006年4月23日发布《律师服务收费管理办法》,并于2006年12月1日起执行。据该《办法》相关规定,律师服务收费应遵循“公开公平、自愿有偿、诚实信用”的原则;服务收费实行政府指导价和市场调节价。实行政府指导价的案件包括:民事诉讼、行政诉讼、国家赔偿、刑事诉讼等案件,以及各类诉讼案件的申诉等。实行市场调节的律师服务收费,由律师事务所与委托人协商确定,并参考:耗费的工作时间、法律事务的难易程度、委托人的承受能力、律师可能承担的风险和责任、律师的社会信誉和工作水平等因素。律师服务收费可采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。

在内地,可实行风险代理收费,律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同,约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例,最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。但,禁止以下案件实行风险代理收费:刑事诉讼、行政诉讼、国家赔偿以及群体性诉讼等案件;婚姻、继承,请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇,请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿,请求支付劳动报酬的等民事案件。

在内地,因各省市经济社会发展不平衡,由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门,依据《律师服务收费管理办法》制定律师服务收费管理的具体实施办法,并报国家发展改革委和司法部备案。