中美贸易战已经打响。中兴通讯股份有限公司（下称：中兴公司）的惨败让我们清醒的认识到：加强知识产权保护刻不容缓。
近期，国内知识产权侵权案件相继出现天价赔偿：
2018年3月28日，北京市高级人民法院（下称：北京高院）就西安西电捷通无线网络通信股份有限公司（下称：西电捷通公司）与索尼移动通信产品（中国）有限公司（下称：索尼公司）之间的侵犯发明专利权纠纷案（下称：西电捷通-索尼专利案）作出终审判决，判决驳回索尼公司上诉，维持一审判决赔偿额910万余元。
2018年5月31日，上海知识产权法院（下称：上海知产法院）就达索系统股份有限公司（下称：达索公司）诉上海某电动车公司（下称：某电动车公司）软件侵权案件（下称：达索公司软件案）作出一审判决，判令某电动车公司赔偿达索公司经济损失及律师费共计900万元。
2018年7月6日，广东省高级人民法院（下称：广东高院）就广州医药集团有限公司（下称：广药集团）诉广东、浙江、福建等省六家加多宝公司（以下合称：“六加多宝公司”[1]）“王老吉”商标纠纷案件作出一审判决，判令六被告共同赔偿原告经济损失及合理维权费用共计约14.4亿元。
侵权赔偿，不能承载之痛！
但，诸如以上天价赔偿金这些只是跃入人们视线的个案，而知识产权侵权案绝大部分判赔额却羞于启齿。
知识产权法律体系及保护现状
一、法律体系
二、保护现状
我国知识产权法律保护体系早已建立，在权利授予、侵权认定等方面已逐步与世界接轨，然而司法实践中侵权举证难、判赔额低等问题一直没有得到妥善解决。
2016年4月26日[2]，南京铁路运输法院（下称：南铁法院）和长沙市中级人民法院（下称：长沙中院）发布当地5年来知识产权案件审判分析报告。其中，南铁法院发布的《知识产权侵权诉讼成本与效率分析》[3]显示：自2010年至2015年，南京地区法院著作权、商标、专利、反不正当竞争侵权案件，法院判决的赔偿额平均仅为2.2万元、5.3万元、27.8万元以及15.6万元（如表）。
长沙中院发布的《知识产权民事案件损害赔偿额判定状况》[4]显示：自2010年10月21日至2015年12月31日，长沙中院受理知识产权案件共3309件，以判决形式支持原告诉讼请求的案件计770件，判赔额在5万元以下的占比为高达92%（如表）。
判赔额偏低或许才是国内知识产权侵权赔偿的现状。
三、原因分析
造成这一现象最重要的原因就是：法定赔偿适用过多。由于知识产权自身的无形性以及侵权行为的隐蔽性，导致权利人在损害赔偿举证方面存在较大障碍。侵权人获益的证明材料难以取得，权利人损失又过于抽象，因此在绝大多数案件中权利人都直接请求法院按照法定赔偿的方式判赔。南京地区知识产权侵权案件中，法定赔偿比例高达96.92%；在长沙地区知识产权侵权案件中，法院以法定赔偿确定赔偿额的比例高达98.2%。
根据《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究》[5]表明，2008年至2011年，全国各地法院在知识产权侵权案件中，采取权利人损失、侵权人获利、许可费合理倍数、法定赔偿的判赔方式各占比例分别是1.67％、0.48％、0.60％、97.63％（如图）。
在适用法定赔偿方式的案件中，法院在对侵权事实确认后，权利人如果不能举证所受损失，法院一般就不再对案件的侵权损害结果进行评估，直接给出一个保守的赔偿数额了结案件。由于国内知识产权权利意识相对薄弱，加之权利人常常是批量维权，赔偿额积少成多，权利人对一个案件几万元甚至几千元的法定赔偿，也并无太多异议。然而，过多地适用法定赔偿方式，直接导致判赔额畸低；长期畸低的赔偿额自然无法激发权利人充分举证；权利人不能充分举证，法院就不得不适用法定赔偿——这形成了恶性循环（如图）。
侵权赔偿法律规定
根据《中华人民共和国专利法》（下称：《专利法》）、《中华人民共和国商标法》（下称：《商标法》）、《中华人民共和国著作权法》（下称：《著作权法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称：《反不正当竞争法》）等法律的相关规定[6]，知识产权侵权损害赔偿方式有不同的顺位。首先按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获利益确定；权利人实际损失和侵权人所获利益均难以确定的，其中《专利法》和《商标法》还规定许可使用费的倍数作为确定侵权损害赔偿的依据；以上均难以确定，人民法院可以根据侵权行为情节，在法定赔偿额以内作出裁判（如图）。
司法实践计算方法
一、权利人损失
按照传统民法理论，侵权损害赔偿以“填平原则”为准，即权利人损失多少，侵权人赔偿多少，侵权人的赔偿数额以填补权利人的损失为限。故无论是《专利法》、《商标法》、《著作权法》，还是《反不正当竞争法》，其赔偿第一顺位都是权利人损失。
因为知识产权本身仍然是财产性权利，其侵权理论主要源于传统民法的侵权法原理。然而，由于知识产权是一种无形的财产，其一旦遭受侵权，权利人在诉讼活动中很难对其实际损失加以证明。
我们不妨先以商标侵权为视角。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称：《商标案件解释》）第十五条[7]给出权利人实际损失的具体计算方法，即公式一：
权利人的损失=权利人产品销售的减少量（或：侵权产品的销售量）×权利人产品的单位利润
按公式一计算权利人损失有两种选择：一是选取“权利人产品销售的减少量”，二是选取“侵权产品的销售量”。就前者，《商标案件解释》并未将权利人产品销售减少量的计算进行细化，司法实践中多以权利人上一年度产品的销售量与本年度对比。这是一种理想状态，其成立的前提是：权利人产品年销售量恒定不变，影响其销售量减少的唯一因素是侵权行为。事实上，产品的销量受市场环境、营销策略、内部管理、产品周期等多种因素制约，要做到每年销量整齐划一几乎不可能。倘若市场环境好、营销策略得当、产品正处于上升期，那即使存在大量侵权产品，权利人产品销量也可能不降反升；反之，即便没有侵权产品冲击市场，销量也可能大幅下降。还有更好的办法计算“权利人产品销售的减少量”？法官不是市场营销专家，这样对比已经很不错了，即便算出的数字远远背离现实，怪得了谁？谁让你侵权？
对于后者，立论的基础是一件侵权产品导致权利人少销售一件正品。道理好像没错，但侵权产品与正品的单位利润不可能一样，何况个别消费者也会知假买假，在侵权产品与正品价格悬殊的情况下这种现象尤为明显，侵权产品未必能“一比一”冲击正品的市场。侵权产品的销售量往往掌握在侵权人手中，侵权人很难取证，个别法院的创新思维却可圈可点。在新百伦贸易（中国）有限公司（下称：新百伦公司）诉深圳市新平衡运动体育用品有限公司（下称：新平衡公司）、莆田市荔城区博斯达克贸易有限公司（下称：博斯达克公司）等商标侵权及反不正当竞争一案[8]（下称：NEW BALANCE商标侵权案）中，苏州市中级人民法院（下称：苏州中院）根据被告新平衡公司官网中“目前年生产规模超过200万件”的宣传，认定被控侵权产品在2015年、2016年两年销售量至少有100万双。
权利人损失计算公式还有一个重要参数，即“权利人产品的单位利润”。实践中，可以通过权利人的财务报表或是行业利润来反映。在NEW BALANCE商标侵权案中，新百伦公司提供同行业安踏体育用品有限公司、特步国际控股有限公司、匹克体育用品有限公司等三家公司（下称：同行业三家公司）的2015年、2016年的财务报告，“三家公司的平均营业利润率为20.27%，平均净利润率为14.26%，平均毛利率为42.74%”，用以证明其产品的利润率。然而，对于到底以哪种利润率作为“权利人产品的单位利润”的计算基础，苏州中院并未给出明确的结论，只是在判决书中表明“无论是乘以其净利润率还是营业利润率，计算结果均超过1000万元” [9]，并全额支持新百伦公司的诉请。
二、侵权人获益
在权利人无法举证证明其因侵权所受实际损失时，第二顺位的“侵权人获益”开始登场。当“填平原则”中“待填的坑”的容积无法计算时，计算“挖出来的土”也是一个相对合理的方案。《商标案件解释》关于侵权获益的计算方式[10]如公式二：
侵权人获益=侵权产品销售量×侵权产品的单位利润（或注册商标商品的单位利润）
公式二似曾相识，它将公式一中的第二种情形的“权利人产品的单位利润”换成了以“侵权产品的单位利润”为首选、已“注册商标商品的单位利润”为备选。就商标侵权而言，此处的“注册商标商品”与“权利人产品”应无实质性区别。
与“权利人产品的单位利润”相比，“侵权产品的单位利润”更难确定，因为侵权产品的相关数据都掌握在侵权人的手中。在NEW BALANCE商标侵权案中，新百伦公司最初也是尝试按公式二计算损失数额：先是假借加盟者的身份与新平衡公司商洽加盟新平衡公司连锁店，以此种方式获取新平衡公司负责人关于其产品利润的陈述，然后再以上述陈述作为初步证据要求新平衡公司提供具体的账簿、资料；若新平衡公司拒绝提供的相关账簿、资料，则要求其将承担不利的后果。苏州中院最终并未按公式二计算损失，因为侵权人对“加盟者”的利润陈述（若属实）带有“吹嘘”成分。这丝毫不影响对新百伦公司创新思路的点赞！
三、许可使用费的倍数
《专利法》和《商标法》在赔偿方式中还将许可使用费的倍数作为侵权损害赔偿方式的一种。当权利人损失或侵权人获益难以确定时，可以参照该专利或者商标许可使用费的倍数合理确定损害赔偿数额。
合理许可费的性质并非是完全补偿专利权人的损失，而是在专利权人无法举证所失利益时，为确保专利权人取得损害赔偿而设立的一个底线。对于“倍数”的确定，法院往往会综合考虑侵权行为的性质和情节等因素。 在西电捷通-索尼专利案中，原告西电捷通公司的损失或者被告索尼公司获得的利益，双方当事人均未提交相关证据予以证明。西电捷通公司主张以涉案专利许可使用费（1元/件）的3倍确定赔偿数额，并向法院提交四份与案外人签订的专利实施许可合同，其中约定专利提成费为1元/件。此外，根据工信部电信设备认证中心出具的材料显示，索尼公司在2010年1月1日至2014年12月31日期间已获电信设备进网许可证的移动电话机产品的数量为2876391件。西电捷通公司基于上述材料主张被告侵权产品的数量为2876391件。最终，北京高院基于2876391件侵权产品，每件1元的专利许可费乘以3倍的赔偿数额，确定西电捷通公司经济损失为2876391件×1元/件×3=8629173元。
另外值得注意的是，法律对“许可使用费”赔偿方式中的许可类型并未加以明确。一般来说，由于侵权产品并不会阻却权利人向外许可他人使用涉案商标或者专利，所以笔者认为基于普通许可使用费作为损害赔偿的依据更为合理。
四、法定赔偿
在权利人损失和侵权人获益均难以确定的情况下，法定赔偿就成为维护权利人利益的最后一道防线。关于不同法律的法定赔偿数额，由于专利、商标、著作权、商业秘密等知识产权的商业价值不同，当时的经济发展状况当然也不尽相同，以及上述法律颁布、修订的时间也不一样，故几部法律在法定赔偿额度的规定上有不小的差异。
《反不正当竞争法》和《商标法》的法定赔偿额都在300万元以下，《著作权法》为50万元以下，《专利法》为1万元以上100万元以下。总的来说，上述各部法律的法定赔偿额上限并不低。但司法实践中法院确定的法定赔偿额大多在几万元，绝大多数未达到法定赔偿额上限的10%，究其原因还是上文分析的权利人举证不充分。
五、酌情赔偿
知识产权侵权案例千奇百怪，法律规定的赔偿方式总是难以包罗万象。当权利人损失、侵权人获益、许可使用费的倍数皆无法确定，而根据现有证据表明权利人的损失明显超过法定赔偿数额。一些法院会在“法定赔偿”的基础上，延伸出一种超出法定赔偿额度的“酌定赔偿”。
浙江蓝野酒业有限公司（下称：蓝野公司）诉杭州联华华商集团有限公司（下称：联华公司）、上海百事可乐饮料有限公司（下称：百事可乐公司）商标侵权纠纷案（下称：“蓝色风暴”商标侵权案），浙江省高级人民法院在认定侵权成立的基础上，即是根据《最高法院在2007年初召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上的司法指导意见》[11]（下称：《指导意见》）,判决百事可乐公司赔偿300万元[12]。
在达索公司软件案中，达索公司的实际损失和某电动车公司的违法所得均难以确定，而根据现有证据显示，达索公司因侵权所受到的损失明显超过法定赔偿数额的上限50万元。最终上海知产法院结合被告主观恶意、安装侵权软件的数量、侵权期间等因素，在法定赔偿最高限额之上酌情合理确定赔偿数额900万元。这也是参照《指导意见》的一种“创新”。
除了以上法律均明确规定的顺位赔偿方案之外，《商标法》第六十三条[13]还规定惩罚性赔偿，“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”[14]。惩罚性赔偿的数额超出实际损失数额，除了具有补偿受害人遭受的损失，还具有惩罚和遏制不法行为的功能。对此学术界和司法界都尚有争论，有学者认为侵权损害赔偿的目的主要在于恢复受害人受到损害的民事权利和利益，使其利益恢复到侵权发生前的状态，而惩罚性赔偿使受害人因侵权损害赔偿而获利，违背了民事平等、公平的基本原则。目前，惩罚性赔偿在司法实践中适用的并不多。
侵权赔偿反思与展望
一、公式之细化
公式一、公式二共涉及四个参数，具体包括：①权利人产品销售的减少量；②权利人产品的单位利润；③侵权产品的销售量；④侵权产品的单位利润。相关法律法规对于这些参数的计算规定得较粗，不便法院操作，这也是天价赔偿的极个别案件与判赔额极低的绝大多数案件共存的原因。细化计算方式，有利于公平地对待权利人及侵权人。
（1）关于权利人产品销售的“减少量”
上文已述，权利人产品销售的减少系多种原因造成，侵权行为仅是其中一个因素。从因果关系的理论出发，权利人产品销售减少中只有因侵权行为造成的部分，侵权人才应承担责任。故，公式一中的“权利人产品销售的减少量”准确地说应是“因侵权行为导致的权利人产品销售的减少量”。或许《商标案件解释》第十五条本意就是如此，但司法实践中往往没有考虑前面的定语“因侵权行为导致”，而人为放大“减少量”。
当然，要计算“因侵权行为导致的权利人产品销售的减少量”的难度远远大于“权利人产品销售的减少量”，但只要充分考虑以下因素，我们还是可以减少误差，做到相对公平。
☆整体与局部
假设权利人的正品遍布全国各地，而侵权产品市场相对较小，仅分布贵州、湖南、湖北、江西、安徽等省份（如图），那就应只计算涉案省份销售的减少量。对于网络侵权这招就不灵光，计算不分区域也是公平的。另外，权利人的正品可能涉及多种品种多种型号，而侵权产品或仅有部分，那是否还应从品种型号等方面加以细分？
☆纵向比较
如果没有其他因素的影响，权利人产品历年的销售量应当是一条平滑的曲线。这只是一种理想状态，从动态平衡的角度，综合比较之前3-5年权利人产品的销售量以及销量变化趋势，或许能找到相对准确的数字。
☆横向比较
产品销量的变化，除了和自身原因有关，很大程度上还取决于整个行业是否景气。就拿“加多宝凉茶”来说，2010年加多宝刚进入市场，在各大电视台的节目中大打广告，一句“怕上火，喝加多宝”也成为大家耳熟能详的广告语，凉茶销量也自然节节攀升。近几年因受其他各类健康饮料的冲击，包括加多宝在内的整个凉茶的市场都萎靡不振[15]。若不考虑这些因素，直接将“减少量”全部认定为侵权行为所致，将极大加重侵权者的赔付责任。
☆典型事件
与行业景气、市场竞争等外部因素相比，权利人自身管理水平、营销策略对正品销量的影响更大。知识产权侵权案件的审理无法全面评价权利人的各项制度、营销活动的合理性、实效性，但如果对出现的“黑天鹅事件”（譬如权利人涉嫌犯罪或重大违法被调查等）视而不见那就不应该了。遗憾的是，我们从典型案件中并未看到各方当事人关于这方面的举证。
（2）关于侵权产品的“销售量”
侵权产品“销售量”看似是一个相对准确的数字，但对于原告而言却难以获取。NEW BALANCE商标侵权案中苏州中院的做法为我们提供了一种新的思路，这也是机缘巧合，绝大多数案件没有这么好的运气。如果我们赋予权利人代理律师更多的调查权，那情况将有所改变。
（3）关于“单位利润”
对于“单位利润”的含义，《商标案件解释》并未给出一个明确的表述。
众所周知，企业会计核算中有毛利润、营业利润、净利润之分。毛利润是指销售收入扣除主营业务的直接成本后的利润部分。而营业利润是在毛利润的基础上减掉管理费用、财务费用、销售费用等。净利润还要减去所得税费。以哪一种利润更能反映权利人的实际损失，这也是一个值得探讨的问题。在NEW BALANCE商标侵权案中，苏州中院虽注意到毛利润、营业利润、净利润之分，并有“无论是乘以其净利润率还是营业利润率，计算结果均超过1000万元”的论断，但这里出现“利润率”与“利润”不是一回事，请看公式三：
单位利润=单位产品售价×单位产品利润率
而企业平均利润率是各种产品及服务加权平均[16]的结果，苏州中院以“三家公司的平均营业利润率为20.27%，平均净利润率为14.26%，平均毛利率为42.74%”为基础时是否对同行业三家公司的产品从品种、型号等方面进行综合分析？
关于单位利润，我们还需从生产环节与销售环节进行辨别。在知识产权侵权案件中，生产者与销售者往往实行产销对接，生产者将侵权产品卖给销售者，销售者再将侵权产品推向市场，两者都构成共同侵权。但是生产环节和销售环节的利润往往不一样，在认定侵权产品的“单位利润”时，到底是取生产环节的利润，还是取销售环节的利润，还是取两者的利润之和？法律法规及司法解释并没有明确规定，司法实践也未统一。笔者认为，对于具有意思联络的生产者和销售者，其两者行为已经构成共同侵权，此时我们可以将两者的行为看成一个整体，忽略其中间环节，以两者的共同利润作为侵权产品的利润总和。而对于不具有意思联络的生产者和销售者，法院在认定侵权产品的利润时，可以将两者分开计算，分别以其各自的利润作为计算依据。由于生产者全程知情，其一方面应当对自己的侵权获益独立承担责任，另一方面应当对销售者的侵权获益承担连带责任。
二、“反向混淆（Reverse Confusion）”
“蓝色风暴”商标侵权案将美国McCarthy教授笔下的“反向混淆”[17]引入实判之中。浙江高院认为：“百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，已经使“蓝色风暴”商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关”[18]并认为该行为割裂了蓝野公司与其注册的“蓝色风暴”商标之间的联系，导致该商标失去了基本的识别功能，并且抑制了蓝野公司通过“蓝色风暴”商标来谋求市场声誉，塑造良好品牌，拓展企业发展空间的努力，给蓝野公司造成了损失，在此基础上认定百事可乐公司侵犯了蓝野公司的“蓝色风暴”商标权。
混淆包括实际混淆和可能混淆，也包括“正向混淆”和“反向混淆”。所谓“反向混淆”，是与传统意义上的混淆（正向混淆）相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标使用人的商标来源于在后商标使用人或认为两者之间存在某种赞助或认可的联系。传统意义上的混淆，往往是在先的商标权人已经通过商标的使用，取得较好的市场声誉，在后商标使用人利用在先商标的市场声誉谋求利益，损害在先商标权人的利益，使消费者误认在后的商标使用人的商品来源于在先商标权人，即“误认后商品是名牌”。“反向混淆”，往往是非商标权人通过大量的广告促销，使该商标具有很强的显著性，当消费者看到真正的商标权人使用该商标时，却误认为系非商标权人的商品，即“误认后商品是傍名牌”。“反向混淆”使真正的商标权人难以自主使用其注册的合法商标，其商标的价值被抑制，商标的经济功能无法实现，非商标权人的实力越雄厚，广告促销越有力，商标权人受到的损害越大。“反向混淆”商标侵权的构成要件，在理论和司法实践中尚没有形成统一的认识。
就“反向混淆”赔偿与正向混淆有所差别。“蓝色风暴”商标侵权案一审败诉，二审时蓝野公司向浙江高院提供的百事可乐公司2005年度的工商年检材料显示该年度的净利润为131876723元。考虑到百事可乐公司的利润来自多种商品，浙江高院也要求百事可乐公司提供“蓝色风暴”可乐的获利证据，但其拒绝提供。浙江高院认为，虽然尚没有明确的证据证明百事可乐公司的具体获利数额，但综合考虑百事可乐公司的市场声誉、营销能力、生产销售时间、销售范围、2005年企业整体利润等因素，可以确定百事可乐公司在商标侵权中的获利明显在300万元以上；进而根据《指导意见》判决百事可乐公司赔偿300万元。
在“王老吉”商标案中，广药集团明确请求按照“六加多宝公司”在侵权期间因侵权所获得的利益来计算损害赔偿的金额。因为广药集团深知，其实际损失远远低于“六加多宝公司”的获益。在“六加多宝公司”将“王老吉”品牌推向全国之前，“王老吉”只是在广东省内小有名气的品牌。诉讼过程中，“六加多宝公司”提交的《加多宝集团历年支出的建厂、广告、促销费用》记载：“1998-2011年上半年，加多宝集团为生产和销售红罐王老吉产品，共支出建厂、广告、促销费用84.5亿元。”如此巨大投入产出的利益，不应当仅仅归结于是“王老吉”品牌的功劳。在某种程度上，甚至可以说是鸿道集团[19]成就了“王老吉”品牌。侵权人虽然违法侵犯权利人的利益，但是我们不能忽略其自身创造的价值，同时也不能让权利人过分地不当得利，否则会造成另外一种不公平。
三、司法鉴定
关于损害赔偿的计算涉及大量法律之外专业知识，引入司法鉴定尤为重要。譬如在对权利人产品销售的“减少量”进行认定时，应考虑市场区域、产品自身市场状况、行业市场状况以及各类“黑天鹅事件”的影响，这些因素对“减少量”的作用力到底是多少，都不是双方律师和法官的强项。允许双方当事人向法院申请委托专业的机构进行司法鉴定，或许可以更准确的反映权利人产品销售的“减少量”。
遗憾的是，关于损害赔偿计算的调查中我们很难寻觅到司法鉴定的踪影。这或许与东方人擅长形象思维有关，没有充足的鉴定材料也是重要原因之一。“巧妇难为无米之炊”，没有鉴定材料，鉴定人员轻易发表意见将面临极大的风险，而法官在自由裁量权选定赔偿额却没有这样顾忌。譬如，要对“侵权行为导致权利人产品销售的减少量”进行判断，至少需要权利人近3-5年的销售策略、销量走势（包括各区域、各产品的分布等）、同行业的销量走势以及权利人在同行业的排名等材料，这些都会增加诉讼成本。“王老吉”商标案中，广药集团向广东高院提交《司法会计鉴定申请书》，以申请鉴定“六加多宝公司”侵权期间的产品销量、金额及利润。与此相关的财务账册均掌握在侵权人的手中，咋办？广药集团进一步向广东高院提供关于“六加多宝公司”销售额的新闻报道，并提交《2012年中国饮料行业运行状况分析报告》和相关网页新闻，以证明饮料行业利润率和品牌使用费。广东高院认为，“广药集团在无法获得“六加多宝公司”持有的相关利润数据情况下，已尽到了其举证能力范围内的举证责任”。最终，参考广药集团的主张和提供的证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条[20]之规定，确定14.4亿元的巨额赔偿。
别忘了，这只是个案！在判赔额普遍偏低的当下，权利人会这样举证吗？面对堆积如山的案件，法官也难有慢慢审理的心情。
“知识产权的春天”
2018年初，最高院发出1号文件《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（下称：《通知》）。《通知》第四项是关于“依法保护企业家的知识产权”内容，其中强调“完善符合知识产权案件特点的诉讼证据规则，着力破解知识产权权利人‘举证难’问题”、“建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，提高知识产权侵权赔偿标准。”
2018年7月27日，上海高院发布《关于加强知识产权司法保护的若干意见》（下称：《若干意见》）。针对权利人“举证难”的问题，《若干意见》提出“强化诉讼证据规则运用，准确查明案件事实”，引导当事人充分举证，探索证据出示令制度，依法制裁举证妨碍行为；完善技术人员参与事实查明机制，增强技术事实认定的准确性等。
我们不要质疑“知识产权的春天”是否已经到来，可以肯定的是：司法环境一定会越来越好，侵权损害赔偿的数额必将越来越合理。
从另一个角度解读贸易战，它或将提高我国知识产权保护力度，促进国家产业结构升级。
[1]被告为六家公司，分别为：广东加多宝饮料食品有限公司、浙江加多宝饮料有限公司、加多宝（中国）饮料有限公司、福建加多宝饮料有限公司、杭州加多宝饮料有限公司和武汉加多宝饮料有限公司。本文称之为““六加多宝公司””。
[2]每年4月26日为世界知识产权日。
[5]《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究》由中南财经政法大学完成，其中对2008年6月1日至2011年12月31日期间全国各级法院关于知识产权案件做出的4768件生效判决书进行了实证研究。
[6]《中华人民共和国著作权法》（2010年修订）
第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
《中华人民共和国专利法》（2008年修订）
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国商标法》（2013年修订）
第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）
第十七条第三款因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
第四款经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。
[7]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十五条商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。
此外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条对此都作了类似的规定。
[8]参见（2016）苏05民初537号判决书。
[9] 1000万元是新百伦公司的诉请数额。
[10]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十四条商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
[11]2007年1月18日，最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上发表《全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障》讲话，本次讲话强调“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额的计算方法，应当综合全案的证据情况，在50万元以上合理确定赔偿额。”具体参见：http://zscq.court.gov.cn/sfzc/201304/t20130426_183679.html
2009年4月21日，最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知，以文件形式明确了“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”具体参见：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-384.html
[12]“蓝色风暴”商标侵权案发生在2013年《商标法》第三次修订之前，当时《中华人民共和国商标法》（2001修订）规定的法定赔偿额上限为五十万元。
《中华人民共和国商标法》（2001修订）
第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
[13]《中华人民共和国商标法》（2013年修订）
第六十三条侵犯商标专用权的照侵权人因赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
[14]2013年最新修订的《中华人民共和国商标法》。需要说明的是，现行的《中华人民共和国著作权法》（2010年修订）及《中华人民共和国专利法》（2008年修订）并未对惩罚性赔偿做出明确规定。
[15]详见《饮料行业整体运行报告出炉健康饮料渐成主流》http://www.chinanews.com/life/2017/03-27/8184661.shtml
[16]加权平均是指把权重计算在内的平均方法。加权平均=（x1f1 + x2f2+ …… xkfk）/n，其中f1+f2+……+fk=n，f1，f2，…，fk叫做权。
[17] J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 23:10 （4th ed.）, “I. Test of Likelihood of Confusion” “A. Keystone of Infringement”.
[18]详见（2007）浙民三终字第74号判决书。
[19] 鸿道集团是指香港鸿道集团有限公司，其为“六加多宝公司”的母公司。
[20]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。